Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2014 по делу n А53-22840/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                                     дело № А53-22840/2012

21 февраля 2014 года                                                                                     15АП-1925/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 30.12.2013г. № 70 Воронцов П.П.;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013г. по делу № А53-22840/2012 по заявлению открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области № 448/05 от 15.06.2012г. о привлечении к административной ответственности по статье 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: Сулейманов Ниджат Максудович,

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Вымпел-Коммуникации» (далее - ОАО «ВымпелКом», общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) № 448/05 от 15.06.2012г. о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.01.2013г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью события и состава вмененного обществу правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений со стороны административного органа.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Вымпел-Коммуникации" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные им требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что при вынесении решения судом не учтено, что предактивированная услуга «Безлимитный Интернет» не является условием договора об оказании услуг связи и, соответственно, не может быть признана навязанной, судом не дана оценка доводам заявителя о неверной квалификации правонарушения, судом не было принято во внимание, что в основу решения УФАС по делу № 1844, являющегося основанием для вынесения оспариваемого постановления, был положен вывод из анализа товарного рынка по другому делу № 250, решение по которому вынесено с нарушением процессуальных норм. Суд также необоснованно не принял во внимание доводы заявителя о том, что при вынесении решения УФАС № 1844, на основании которого вынесено оспариваемое постановление, в нарушение положений пункта 3 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не вынесено предупреждение.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание, состоявшееся 17 февраля 2014 года, не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, решением УФАС по Ростовской области от 21.03.2012г. по делу № 1844/05, возбужденному по заявлению Сулейманова Н.М. о нарушении ОАО «ВымпелКом» антимонопольного законодательства, общество признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В рамках дела № А53-22012/2012 общество обратилось в Арбитражный Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения управления от  21.03.2013г. № 1844/05.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.07.2013г., оставленным без изменения постановлениями судом апелляционной и кассационной инстанции от 22.10.2013г. и от 30.01.2014г. в удовлетворении заявленных обществом требований отказано, поскольку управление доказало, что общество входит в группу лиц, занимающих доминирующее положение на рынке оказания услуг сотовой связи и нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ.

21.05.2012г. главным специалистом-экспертом отдела изучения и контроля товарных рынков Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в отношении общества с участием его представителя по доверенности от 22.12.2010г. Яниной С.С. составлен протокол об административном правонарушении № 448/05, копия которой вручена представителю общества под роспись.

15.06.2012г. заместителем руководителя управления в присутствии представителя ОАО «ВымпелКом» по доверенности от 22.12.2010г. Яниной С.С. вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении № 1844/05, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО «ВымпелКом» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона «О защите конкуренции» доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

По результатам анализа конкуренции на рынке услуг сотовой связи в географических границах Ростовской области, который проводился управлением в рамках дела № 250, установлено наличие коллективного доминирования операторов связи ОАО «Мобильные ТелеСистемы», ОАО «МегаФон», ОАО «ВымпелКом», ЗАО «Ростовская Сотовая Связь».

Таким образом, действия ОАО «ВымпелКом» по подключению услуги «Безлимитный Интернет» в рамках акции для новых абонентов в Ростовской области являются нарушением требований пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Из вступившего в законную силу судебного акта по делу № А53-22012/2012 следует, что ОАО «ВымпелКом» своими действиями по подключению услуги «Безлимитный Интернет» в рамках акции без получения согласия абонентов в соответствии с законодательством о связи ущемило интересы абонентов, чем нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Именно данное решение, признанное законным судебными инстанциями явилось основанием для вынесения управлением оспариваемого постановления.

Статья 14.31.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35%, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Данное решение антимонопольного органа положено в основу доказательства объективной стороны правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности по оспариваемому в настоящем деле постановлению.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006г.                 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Действия ОАО «ВымпелКом», выразившиеся в подключении услуги «Безлимитный Интернет» в рамках акции без получения согласия абонентов в соответствии с законодательством о связи ущемляют интересы абонентов и свидетельствуют о нарушении обществом требований и запретов, установленных статьей 10 Закона о защите конкуренции, что установлено судебными инстанциями по  делу № А53-22012/2012.

Подателем жалобы указано, что «предактивированная услуга «Безлимитный интернет» не является условием договора об оказании услуг связи и, соответственно, не может быть признана навязанной:». В то же время, как было установлено в ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа, и в последующем, Арбитражным судом Ростовской области, указанная выше услуга являлась составной частью тарифных планов «Косим цены» и «Монстр общения», при условии присоединения к данным тарифным планам в определенный промежуток времени.

Согласно правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 г. № 328, под тарифным планом понимается совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации, к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739).

Статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации  установлено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Таким образом, тарифный план, определяемый оператором связи, являясь совокупностью ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами подвижной связи, исходя из указанных выше законоположений, также является неотъемлемой частью договора об оказании услуг связи между абонентом и оператором связи.

Согласно пункту 20 Правил 328, в договоре должны быть указаны следующие существенные условия:

а)        назначенный абоненту абонентский номер из выделенного оператору связи ресурса нумерации географически