Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2014 по делу n А53-6625/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

После заключения спорного контракта подрядчик 11.10.2012 направил заказчику письмо с требованием освободить помещения для выполнения работ (т. 1 л.д. 120).

Письмами от 12.11.2012, 14.112012 подрядчик сообщал заказчику о необходимости освободить помещения спального корпуса, представить поэтажные платы помещений и передаче эскизов (т. 1 л.д. 123-124).

Вместе с тем, в указанных письмах отсутствует указание на приостановление работ и срок приостановления работ.

Подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 8.2.2 контракта заказчик обязан освободить служебные помещения на время ремонта и передать их по акту подрядчику.

Акты приема-передачи помещений в материалах дела отсутствуют.

Однако, в деле отсутствуют доказательства уведомления заказчика о приостановлении выполнения работ в связи с указанными выше обстоятельствами.

 В письмах содержится указание на статью 719 Гражданского кодекса российской Федерации, что само по себе не свидетельствует о соблюдении подрядчиком порядка, предусмотренного в статьях 716 и 719 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в деле имеется письмо заказчика об освобождении помещений учебного корпуса 10.10.2012 (т. 1 л.д. 47).

В ответ на письмо подрядчика от 12.11.2012 заказчик сообщил о том, что в период с 10.10.2012 по 10.11.2012 учебный корпус полностью был освобожден от воспитанников, занятия в здании не проводились. После окончания срока выполнения работ, предъявленных к приемке по акту от 30.10.2012, 12.11.2012 начались занятия на третьем этаже учебного корпуса. После чего 13.11.2012 по требованиям техники безопасности занятия прекратились. Заказчик потребовал принять помещения первого этажа учебного корпуса по акту приема-передачи (т. 1 л.д. 49).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о приостановлении подрядчиком выполнения работ, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции Лащенов С.В. пояснил, что в названных выше письмах подрядчик высказывал намерение приостановить выполнение работ в будущем, если заказчик не устранит указанные подрядчиком замечания.

После завершения срока выполнения работ по контракту подрядчик письмом от 03.12.2012 потребовал освободить помещения первого этажа учебного и спального корпусов (т. 1 л.д. 130-131).

Данное письмо не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как направлено заказчику после истечения срока выполнения работ.

В ходе выполнения работ, после демонтажа старых окон, подрядчик сообщил о несоответствии размеров окон по эскизам фактическим размерам и потребовал в письме от 23.10.2012 устранить несоответствия (т. 1 л.д. 121).

Сторонами не отрицается, что корректировка эскизов произведена в полном объеме 26.10.2012, после чего подрядчиком представлен на подписание заказчику акт о приемке выполненных работ от 30.10.2012 на сумму 1061382 рубля.

Таким образом, недостатки в эскизах устранены заказчиком через три дня после соответствующих замечаний подрядчика, в связи с чем вывод суда первой инстанции о нарушении срока выполнения работ в связи с представлением заказчиком ненадлежащих эскизов необоснован.

В названных выше письмах подрядчика отсутствует указание на неисполнение заказчиком иных требований по предоставлению технической документации и прочих документов.

В деле имеется письмо от 22.11.2012, в котором подрядчик приостановил выполнение работ на 10 дней в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, без выполнения которых невозможно выполнение, предусмотренных контрактом работ (т. 1 л.д. 125).

Стороны в судебном заседании апелляционной инстанции пояснили, что дополнительные работы выполнены силами самого заказчика, о чем сообщено подрядчику письмом от 03.12.2012, то есть в установленный подрядчиком срок. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

 При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований о взыскании неустойки необоснован.

Указанные обстоятельства приостановления работ в связи с необходимостью выполнить дополнительные работы, не указаны ответчиком в качестве оснований для отказа в применении договорной ответственности за ненадлежащее выполнение работ. Названное выше письмо свидетельствует о том, что после выполнения работ указанных в акте о приемке выполненных работ от 31.10.2012 подрядчик выполнял работы на спорном объекте, то есть фактически по указанным выше письмам выполнение работ не приостанавливалось.

За период с  01.12.2012 по 31.12.2012 истцом начислена неустойка в размере 471707 руб. 77 коп.

В пункте 9.3 контракта установлено, что неустойка исчисляется от стоимости работ, подлежащих выполнению в соответствии с графиком выполнения работ, то есть исходя из стоимости невыполненных в установленный срок работ.

Сумма неустойки за указанный период по расчету суда апелляционной инстанции составляет 504463 рубля, в связи с тем, что истцом заявлена к взысканию сумма в меньшем размере, требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению в полном объеме.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» указано, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 81 от 22.12.2011 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции, в связи с чем ходатайство ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявленное в судебном заседании апелляционной инстанции не подлежит рассмотрению.

В пункте 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с возникновением между сторонами спора об объеме фактически выполненных работ, предъявленных к приемке по акту от 31.10.2012, судом первой инстанции определением от 02.208.2013 назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО «Оценка плюс» Князеву И.В. (т. 2 л.д. 79-81).

Согласно выводам эксперта стоимость качественно выполненных работ индивидуальным предпринимателем Лащеновым С.В. в рамках государственного контракта № 195 от 05.10.2012 составила 1048211 рублей (заключение № 5 от 13.09.2013 – т. 2 л.д. 120-223).

 При таких условиях, вывод суда первой инстанции о взыскании задолженности в размере 1048211 рублей правомерен.

Ссылка заявителя жалобы на то, что работы оплате не подлежат в связи с неисполнением подрядчиком работ в полном объеме, отклоняется судом апелляционной инстанции, так как по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Истцом  по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 47284 руб. 57 коп. за период с 31.12.2012 по 11.06.2013.

С учетом стоимости фактически выполненных работ в размере 1048211 рублей, сумма неустойки составляет 46697 руб. 80 коп.

Возражений по методике начисления неустойки в апелляционной жалобе не заявлено, контррасчет не представлен.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску подлежат перераспределению между сторонами с учетом удовлетворения иска.

В части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку в части первоначального иска решение подлежит изменению, судом апелляционной инстанции на основании статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производится зачет встречных требований.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 по делу № А53-6625/2013 изменить.

Изложить абзац первый и второй резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с индивидуального предпринимателя