Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2014 по делу n А32-20024/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-20024/2013

31 марта 2014 года                                                                             15АП-18039/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Барановой Ю.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "Кафе Центральное": Павлова Л.А., паспорт, по доверенности от 10.02.2014г.; Моисеева Н.А., паспорт, по доверенности от 10.02.2014г.

от ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края": представитель не явился, извещено

от ОАО "НЭСК - электросети": Марченко И.М., паспорт, по доверенности от 30.12.2013г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кафе Центральное"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 04.09.2013 по делу № А32-20024/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кафе Центральное"

к ответчику открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

при участии третьего лица открытого акционерного общества "НЭСК-электросети"

о признании акта о неучтенном потреблении не подлежащим исполнению,

принятое судьей Карпенко Т.Ю.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кафе Центральное" (далее – общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (далее – компания, ответчик) о признании не подлежащим исполнению обязательств из акта о неучтенном потреблении электроэнергии № 17249 от 21 февраля 2013 года (с учетом изменения предмета иска в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "НЭСК-электросети" (далее – сетевая организация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 4 сентября 2013 года в иске отказано. Заявленное обществом ходатайство о назначении судебной трасологической экспертизы судом первой инстанции отклонено.

Общество обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. В спорном акте содержатся сведения о наличии на пломбе госповерителя следов механического воздействия, однако пломба находилась на месте и не была нарушена; информация о характере повреждений, виновном субъекте, а также расчет в акте отсутствуют. 1 марта 2013 года счетчик был демонтирован ответчиком, а 5 марта 2013 года – установлен новый счетчик, что подтверждается актом о проведении установки элементов узла учета; при этом актом о демонтаже электрического счетчика от 1 марта 2013 года, который подписан экспертом Ейской межрайонной торгово-промышленной палаты Рябоштан Е.Я., зам. начальника ТОУ Роспотребнадзора по Краснодарскому краю и Щербиновскому району Волошиной Л.М., электриком общества Фалиным В.А., а также представителями компании Кулифаровым А.Ю., Нефедовым И.И., установлено отсутствие механических повреждений. Суд первой инстанции не дал оценку представленным истцом фотоснимкам пломб демонтированного счетчика, свидетельствующих об отсутствии следов механического воздействия на спорную пломбу. Суд первой инстанции необоснованно отказал в проведении судебной трасологической экспертизы для установления факта оказания механического воздействия на спорную пломбу. Судом первой инстанции не принят во внимание довод истца об отсутствии искажения данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). Сделав вывод о вине общества в повреждении спорной пломбы, суд первой инстанции не принял во внимание, что действующим законодательством обязанность по опломбированию приборов учета возложена на энергоснабжающую организацию; в деле отсутствуют доказательства вины общества в повреждении спорной пломбы.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, которую просили удовлетворить, отменив решение суда первой инстанции. Представили возражения на отзыв третьего лица. Поддержали заявленные в предыдущем судебном заседании ходатайства о проведении дополнительной экспертизы и об истребовании доказательств.

Представитель третьего лица в судебном заседании указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, в удовлетворении которой просил отказать, оставив решение суда первой инстанции без изменения. Дал пояснения по представленным дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

От ответчика поступили дополнительные возражения на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке ст. 156 АПК РФ.

Разрешая ходатайство ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы, апелляционный суд исходит из следующего.

Из части 1 статьи 87 АПК РФ следует, что основанием для назначения дополнительной экспертизы является недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, либо возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств.

В ходатайстве ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы отсутствуют доводы о существовании обстоятельств, являющихся в силу указанной выше нормы основанием для назначения дополнительной экспертизы. В судебной экспертизе № 4037/04-3/6.2 от 21.01.2014г. содержатся ясные и полные ответы по всем поставленным судом вопросам.

В силу изложенного в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу дополнительной экспертизы надлежит отказать.

Разрешая ходатайство ответчика об истребовании доказательств, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Из указанных норм следует, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ходатайство лица, участвующего в деле, об истребовании нового доказательства может быть удовлетворено при условии обоснования заявителем невозможности самостоятельного получения доказательства и уважительности причин не заявления соответствующего ходатайства в суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Из материалов дела следует, что ходатайство об истребовании доказательств, заявленных к истребованию апелляционным судом, при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом не заявлялись. Обстоятельства, которые препятствовали истцу ходатайствовать об истребовании указанных доказательств, последним не обозначены, доказательства их существования не представлены, в силу чего апелляционный суд не имеет возможности оценить причины не совершения ответчиком соответствующих процессуальных действий в качестве уважительных.

Кроме того, как следует из определения апелляционного суда от 28 февраля 2014 года, ОАО "НЭСК-электросети" было предложено представить акт по установке (замене) и/или акт допуска в эксплуатацию прибора учета СА4У-И672М, заводской номер 014935, 2005 года выпуска, а также акты проверки данного прибора учета в период со дня его установки до 21.02.2013г.; письменные пояснения о том, устанавливалась ли на указанный прибор учета полимерная пломба красного цвета с печатным текстом и номером «03919048», наклеенная на левых боковых поверхностях крышки и корпуса электрического счетчика, а также о причинах проведения государственной поверки спорного счетчика в 2007 году. ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" было предложено представить письменные пояснения о том, устанавливалась ли на указанный прибор учета полимерная пломба красного цвета с печатным текстом и номером «03919048», наклеенная на левых боковых поверхностях крышки и корпуса электрического счетчика. В порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ОАО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" был запрошен акт по установке (замене) и/или акт допуска в эксплуатацию прибора учета СА4У-И672М, заводской номер 014935, 2005 года выпуска.

От указанных лиц поступили письменные пояснения во исполнение определения апелляционного суда от 28 февраля 2014 года.

Основания для дополнительного истребования указанных ответчиком документов, с учетом представленных истцом и третьим лицом пояснений, отсутствуют.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2006 между истцом (энергоснабжающая организация, ЭСО) и ответчиком (абонент) был заключен договор энергоснабжения № 368, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту электроэнергию и мощность в соответствии с договорными объемами электропотребления в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение, а абонент - соблюдать установленные договором условия и договорные величины электропотребления и мощности и оплачивать стоимость отпущенной электроэнергии на условиях и в количестве, определенных договором.

В соответствии с п. 2.2.1, 2.2.3 договора энергоснабжающая организация имеет право проверять работу расчетных узлов учета электроэнергии, а также составлять акты о неучтенном потреблении электрической энергии при обнаружении нарушения или отсутствия пломб ЭСО или пломб Госповерителя на вводных устройствах и расчетных приборах учета - счетчиках.

21.02.2013 в ходе осмотра прибора учета истца был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии № 17249 от 21.02.2013, согласно которому выявлено, что пломба госповерителя имеет следы механического воздействия.

На основании указанного акта ответчик произвел расчет безучетно потребленной электроэнергии за период с 20.02.2012 по 21.02.2013 в размере 1 090 417 руб. 48 коп.

Истец, полагая, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен с нарушением норм действующего законодательства, а именно, в акте отсутствуют доказательства вины предприятия, подтверждающие вмешательство в работу прибора учета, а также неправильно произведен расчет количества израсходованной энергии по пункту 2.2.4 договора, обратился в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п.1 ст. 544 ГК РФ).

Обязанность по сохранности прибора учета возложена на ответчика в соответствии с п. 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, пожарах, неисправностях приборов учета энергии и иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пунктам 2.11.15, 2.11.16, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации