Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2014 по делу n А53-18888/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                              дело № А53-18888/2013

01 апреля 2014 года                                                                               15АП-1822/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Мальцевым

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 10.06.2013, Давыдовой К.В.;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности, Хребтикова Р.Р., удостоверение № 8718.

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РА ЮТД" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013 по делу № А53-18888/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РА ЮТД" к заинтересованному лицу управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица управления Роскомнадзора по Ростовской области, о признании незаконным постановления, принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «РА ЮТД» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – управление) о признании незаконным решения комиссии управления от 26.06.13г. по делу № 1142/04 о признании общества нарушившим п.8 ч.2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.06г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон № 38-ФЗ) и постановления от 19.08.13г. № 1523/04 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено Управление Роскомнадзора по Ростовской области.

Решением от 26.12.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявленных требований ввиду доказанности управлением факта нарушения обществом при размещении рекламы алкогольной продукции в информационно-телекоммуникационной сети Интернет требований п.8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована незаконностью оспариваемых в деле решения и постановления управления. Пунктом 8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в ТИС Интернет введён с 23.07.12г.,  дата размещения на сайте http://tis.ru/ информации об алкогольной продукции Пиво Живое «Остербрау»/«Ростовское» (ООО «ТЕХПРОМ») – 01.11.10г.  и информации об алкогольной продукции Темерницкое Оригинальное, Темерницкое Традиционное (ИП Мирошниченко Д.А.) – 14.07.11г.  Таким образом, на дату размещения спорной рекламы установленный п. 8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ запрет отсутствовал, в связи с чем отсутствуют основания для вывода о нарушении обществом данного запрета. На момент проверки Управления Роскомнадзора в 2013 году спорная реклама находилась в архиве новостей. Вывод суда о том, что выпуском (обновлением) сетевого издания является обновление всей информации сайта ежедневно не подтверждён доказательствами по делу. В деле отсутствуют доказательства наличия в сети Интернет на момент проводившейся Управлением Роскомнадзора спорной рекламной информации, так как представленная Управлением Роскомнадзора по распечатка страницы не позволяет установить ее достоверность. В связи с этим данная распечатка не могла использоваться в качестве надлежащего доказательства по делу об АП. В материалы дела представлены два разных документа с различными изображениями «объективного текущего состояния электронной страницы» и заверен из них только один за датой 29.10.13г. Управлением была нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, так как общество не было извещено по своему юридическому адресу о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, не был извещен законный представитель юридического лица - его директор Маилян И.С., также отсутствуют доказательства надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола в виде выданной им доверенности на участие в конкретном административном деле. В доверенностях представителей общества, присутствовавших в управлении на составлении протокола об административном правонарушении и при рассмотрении дела об административном правонарушении нет указания на право представления интересов общества при рассмотрении конкретного административного дела.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность решения суда и оспариваемых в деле решения и постановления управления.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Третье лицо своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в отзыве на апелляционную жалобу доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей общества и управления, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 27.05.13 (вх. №8044) в управление поступило письмо Управления Роскомнадзора по Ростовской области, в котором сообщается о факте размещения в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте htpp://www.tis.ru рекламы алкогольной продукции: Пиво Живое «Остербрау»/»Ростовское», Темерницкое Оригинальное, Темерницкое Традиционное. Был предоставлен скриншот страницы с рекламой.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для возбуждения в отношении общества как рекламораспространителя, дела №1142/04 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением комиссии управления от 26.06.13 по делу №1142/04 общество признано нарушившим п.8 ч.2 ст. 21 закона №38-ФЗ при размещении ненадлежащей рекламы пива, размещенной на сайте htpp://tis.ru, содержащей следующие сведения: «ПИВО ЖИВОЕ «ОСТЕРБРАУ»/ «РОСТОВСКОЕ» цена по запросу ТЕХПРОМ, ООО [phone] Ростов-на-Дону, Россия Буденовский проспект, 2, к. 123; Темерницкое оригинальное 83,00 руб./л минимальная партия 20 л Живое нефильтрованное светлое пиво с превосходным ароматом и легким вкусом; Темерницкое Традиционное Живое нефильтрованное непастеризованное светлое пиво с замечательным вкусом и легкой горчинкой, 83,00 руб./л, распространяемую с 21.05.13г.;  решено выдать обществу предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Ростовского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 14.43 КоАП РФ.

Решение о нарушении закона № 38-ФЗ послужило основанием для составления 05.08.13 в отношении общества протокола об административном правонарушении №1523/04, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

На составление протокола об административном правонарушении явился законный представитель общества по доверенности от 10.06.2013 - Зиновьева О.П.

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела №1523/04 об административном правонарушении рассмотрение дела было назначено на 19.08.2013 в 09 часов 30 минут.

Копия протокола об административном правонарушении №1523/04 и определение были получены представителем общества, о чем свидетельствует его роспись в протоколе и определении.

19.08.2013 заместитель руководителя управления в присутствии представителя общества по доверенности - Давыдовой К.В., вынес постановление №1523/04, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспоренных обществом решения и постановления управления.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ, введённым Федеральным законом от 20.07.2012 № 119-ФЗ, установлен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в информационной телекоммуникационной сети «Интернет».

Согласно ч.7 ст. 28 Закона № 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных ч.2 ст. 21 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

Материалами дела подтверждается факт размещения в ИТС «Интернет» на сайте htpp://tis.ru запрещённой п. 8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ рекламы алкогольной продукции - пива, содержащей следующие сведения: «ПИВО ЖИВОЕ «ОСТЕРБРАУ»/ «РОСТОВСКОЕ» цена по запросу ТЕХПРОМ, ООО [phone] Ростов-на-Дону, Россия Буденовский проспект, 2, к. 123; Темерницкое оригинальное 83,00 руб./л минимальная партия 20 л Живое нефильтрованное светлое пиво с превосходным ароматом и легким вкусом; Темерницкое Традиционное Живое нефильтрованное непастеризованное светлое пиво с замечательным вкусом и легкой горчинкой, 83,00 руб./л.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что рекламораспространителем указанной рекламы является общество - в материалы дела представлено свидетельство о регистрации средства массовой информации Эл №ФС77-44094 от 04.03.2011, из которого усматривается, что сайт tis.ru является электронным периодическим изданием; всоответствии с информацией, полученной у ЗАО «Региональный Сетевой Информационный Центр» через форму htpp://nic.ru/whois/, в данном случае рекламораспространителем является общество, поскольку именно данному хозяйствующему субъекту принадлежит сайт htpp://www.tis.ru.

Дополнительно оценив обстоятельства дела с учётом доводов апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что на действия общества по распространению указанной рекламы распространяется запрет, установленный п. 8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ, поскольку данная реклама продолжала публиковаться обществом в ИТС «Интернет» и после введения указанного запрета.

В обоснование этого вывода суд первой инстанции правомерно исходил из того, что, в соответствии со сведениями, имеющимися в материалах дела, периодичность выпуска средства массовой информации общества - ежедневно.

Согласно Закону о СМИ продукцией средства является выпуск либо обновление сетевого издания.

С учётом изложенного суд первой инстанции пришёл кт выводу о том, что под обновлением сетевого издания является обновление информации на сайте, согласно заявленной периодичности.

В рассматриваемом случае обновления сайта общества происходят каждый день. Соответственно, спорная реклама была замечена Управлением Роскомнадзора 21.05.13 в выпуске сайта от 21.05.13г. Данная реклама находилась в открытом доступе.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что спорная реклама попадает под действие Закона о рекламе в редакции от 20.07.2012 и отклоняет довод общества о том, что реклама находилась в архиве.

Суд апелляционной инстанции так же полагает надлежащим образом доказанным публикацию обществом спорной рекламы после введения в действие п.8 ч.2 ст. 21 закона № 38-ФЗ. Оснований для признания недостоверной  информации Управления Роскомнадзора о публикации спорной рекламы в 2013 году у суда апелляционной инстанции не имеется. Снимки экрана компьютера, на котором отображена реклама, надлежащим образом заверены подписями. Разница между первоначальным документом, направленным Управлением