Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 по делу n А53-4957/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

указав, что подтвердить факт его наличия не может.

В период с августа по декабрь 2011 года включительно истец начислял плату ответчику за оказанные услуги по 30 телефонным номерам.

С января 2012 года начисление производилось в отношении 5 телефонных номеров.

Указанное сопряжено с тем, что 09.12.2011г. между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору № 3000020/1 от 02.08.2011г., согласно пункту 1 которого в связи с отказом абонента от части услуг, стороны пришли к соглашению прекратить действие договора в части оказания услуг с использованием 25 телефонных номеров по перечню. В силу пункта 2 данного соглашения остальные условия договора остаются неизменными и стороны подтверждают по ним свои обязательства. Соглашение вступает в силу со дня подписания его сторонами.

Причины, по которым при наличии соглашения истец произвел начисление за весь декабрь 2011 года по 30 телефонным номерам, представитель истца пояснить затруднился, указав, что начисление производит биллинговая система.

Из представленного расчета также усматривается, что  за период с августа  по октябрь 2011 года истец начислял абонплату за местное телефонное соединение поток Е1, затем с ноября 2011 по май 2012 включительно не начислял плату за данную услугу, потом начислил ее однократно в июне 2012 года.

По пояснениям истца, не подтвержденным документально, услуга по соединению (поток Е1) оказывалась в течение всего спорного периода, неначисление платы за нее вызвано сбоем биллинговой системы, на взыскании ошибочно не учтенных сумм истец не настаивает, относит данную ошибку на себя, не включая стоимость соответствующих услуг в предмет иска, однако от начисления за июнь 2012 года не отказывается, полагая его правомерным.

С августа 2012 года в связи с изменением расценок тарифного плана (представлен в материалы дела) истцом изменена сумма начисления.

Согласно расчету истца, подтвержденному данными лицевого счета ответчика и расшифровками телефонных соединений, а также представленным в материалы дела счетам-фактурам и актам оказанных услуг, не подписанным ответчиком, задолженность ответчика по оплате оказанных услуг за период с 31.08.2011 г. по 30.11.2012г. составляет 48887,08 руб. Всего оказано услуг на сумму 84541,35 руб.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по договору послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Пунктами 1 и 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В соответствии с пунктом 60 «Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.05.2005 № 310, абонент обязан вносить плату за оказанные ему услуги телефонной связи и иные предусмотренные в договоре услуги в полном объеме и в определенные в нем сроки.

Согласно части 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2005 года № 310, основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные междугородные и международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема услуг телефонной связи.

В силу подпункта «а» пункта 61 Правил оказания услуг связи пользователь обязан вносить в полном объеме оплату оператору связи за оказанные ему услуги телефонной связи.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По общему правилу, закрепленному пунктом 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Однако применительно к договору возмездного оказания услуг, закон допускает такую возможность, но лишь при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (пункт 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции критически оценивает доводы ответчика о том, что доступ к услугам связи ему не предоставлен, в помещении по ул. Горького, 130 он никогда не находился, услугами связи, оказанными истцом, не пользовался.

Истец действительно не предоставил суду подписанный ответчиком акт доступа к услугам связи, а также документ, которым при заключении договора ответчик подтверждал право пользования помещением по ул. Горького, 130.

Вместе с тем, в силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что совокупность представленных доказательств позволяет установить факт предоставления ответчику доступа к услугам связи в соответствии с договором.

Так, из материалов дела усматривается, что ответчик подписал договор и заявку к нему, произвел предусмотренную заявкой плату за установку телефонов (платежное поручение № 3 от 03.08.2011г.).

Затем, спустя четыре месяца, 09.12.2011 года ответчик подписал с истцом дополнительное соглашение об изменении условий договора, подтвердив наличие и сохранение договорных отношений.

Еще через два месяца платежными поручениями № 36 и № 38 от 09.02.2012г. ответчик произвел частичную оплату за оказанные услуги.

При этом в течение всего спорного периода ответчик не предъявлял истцу каких-либо претензий, не заявлял об отказе от услуг, не извещал об отсутствии либо прекращении прав на помещение, не требовал возврата уплаченной суммы со ссылкой на необеспечение доступа к услугам связи, а напротив, произвел последующие платежи, указав в качестве назначения платежа счета-фактуры, в которых произведено начисление не только абонентской платы, но и платы за услуги внутризоновой связи (сотовой либо междугородной), расшифровка которых представлена в материалы дела.

Доводы о том, что истец отказывал истцу в расторжении договора и понуждал к оплате счетов, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд критически оценивает пояснения представителя ответчика, данные в судебном заседании, относительно того, что ответчик никогда не использовал услуги связи, оказанные истцом.

Так, в апелляционной жалобе ответчик отмечал, что согласовал  использование помещения по ул. Горького, 130 в течение месяца без арендной платы по договоренности с собственником для целей установки оборудования связи и намеревался заключить договор долгосрочной аренды при наличии технической возможности обеспечения телефонной связи (потока Е1). В судебном же заседании представитель ответчика заявил, что ответчик никогда не располагался по указанному адресу, и отказался указать на собственника соответствующего помещения и конкретизировать такое помещение, для целей проверки довода ответчика о том, что услуги связи не обеспечены, помещение им не использовалось.

Суд критически оценивает доводы о том, что ответчик оплатил установку телефонных номеров не зная, о каких помещениях идет речь, а также не согласовав с собственником помещения возможности установки оборудования.

Ссылки на иной юридический адрес ответчика, нежели адрес, указанный в договоре на оказание услуг связи, суд отклоняет как не свидетельствующие достоверно и в достаточной мере о том, что ответчик не располагался в помещении по ул. Горького, 130 и не использовал услуги связи, оказанные истцом.

Доводы о том, что произведенные в феврале 2012 года платежи являлись предварительной оплатой, суд отклоняет, поскольку в соответствующих платежных поручениях четко указаны счета, по которым осуществляется платеж. Данные счета представлены в материалы дела и свидетельствуют о том, что плата произведена за услуги, оказанные в августе и сентябре 2011 года.

Таким образом, отсутствие акта допуска и неподписание ответчиком актов оказанных услуг не препятствуют констатации факта оказания услуг. По приведенным выше условиям договора, прекращение использования помещения, в котором установлено оборудование связи, не является основанием для прекращения начислений до момента уведомления истца о соответствующем обстоятельстве. Доказательств такого уведомления ответчик не представил. Доказательств реализации права на отказ от договора также не представлено. При изложенных обстоятельствах ответчик не доказал отсутствие оснований для оплаты оказанных в рамках договора услуг связи.

Вместе с тем, расчет истца суд полагает не в полной мере обоснованным. Так, начисление за декабрь 2011 года произведено в расчете за 30 телефонных номеров, в то время как по соглашению от 09.12.2011г. количество номеров уменьшено до пяти. Следовательно, расчет надлежит производить пропорционально: за 8 дней в отношении 30 номеров (всего 1754,01 руб.), за 23 дня в отношении 5 номеров (всего 840 руб.).

Кроме того, суд не принимает во внимание довод о сбое в биллинговой системе и исходя из того, что с ноября 2011 года истец прекратил начисление абонплаты за поток Е1, суд полагает безосновательным и неподтвержденным разовое начисление за соответствующие услуги в июне 2012 года, поскольку в последующем периоде данное начисление также не производилось. Соответственно из расчета истца надлежит исключить сумму в размере 1457,45 руб.

Таким образом, с учетом произведенной ответчиком оплаты за услуги, оказанные в августе и сентябре 2011 года, задолженность ответчика за услуги связи, оказанные в период с октября 2011 года по ноябрь 2012 года включительно, составляет 43 226,84 руб. В указанной части требования истца обоснованны и подлежат удовлетворению. В остальной части в иске надлежит отказать.

Доводы ответчика о том, что истцом не учтен платеж в размере 17700 руб. отклоняются, поскольку из содержания подписанной ответчиком заявки и из назначения платежа  в платежном поручении № 3 от 03.08.2011г. следует, что плата произведена за установку телефона (услугу предоставления доступа), в связи с чем не может быть зачтена в счет взыскиваемого истцом долга.

В силу положений части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Поскольку судом первой инстанции было допущено нарушение норм процессуального права, являющееся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием к отмене судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на оплату государственной пошлины подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Поскольку апелляционная жалоба ответчика была принята к производству с восстановлением пропущенного по уважительной причине процессуального срока, то ранее выданный судом первой инстанции исполнительный лист серии АС № 003713404 надлежит признать не подлежащим исполнению, поскольку он был выдан на основании решения суда, не вступившего в законную силу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о процессуальном правопреемстве удовлетворить. Заменить истца с закрытого акционерного общества "КОМСТАР-Регионы" на открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы".

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.06.2013 по делу № А53-4957/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования частично удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вип-Нэт" (ИНН 6165162300, ОГРН 1106165002987) в пользу открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124) 43 226 (сорок три тысячи двести двадцать шесть) рублей 84 копейки задолженности, 1 768 (одну тысячу семьсот шестьдесят восемь) рублей 44 копейки судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В