Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А53-19844/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-19844/2008-С4-10

05 февраля 2009 г.                                                                                 15АП-7536/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.

при участии:

от общества: представитель не явился (уведомление от 20.01.09г. № 62500);

от ИФНС: представитель не явился (уведомление от 20.01.09г. № 62501);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Неклиновскому району

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 31 октября 2008г. по делу № А53-19844/2008-С4-10

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Миус"

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Неклиновскому району

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Кондратенко Т.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Миус" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Неклиновскому району (далее – ИФНС) о признании незаконным и отмене постановления № 49 от 30.09.08г. по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное ст. 14.5 КоАП РФ, а также взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 5500 руб.

Решением суда от 31.10.08г. заявленные требования удовлетворены в части признания незаконным и отмене постановления. В остальной части требования оставлены без рассмотрения. Судебный акт мотивирован тем, что сотрудником ИФНС лично осуществлена проверочная закупка 1 бутылки напитка «Фанта» в магазине «Миус», однако сотрудники ИФНС не имеют права на её осуществление. Вывод суда первой инстанции об отсутствии у сотрудников ИФНС права на проверочную закупку мотивирован судом первой инстанции также ссылкой на сходную позицию по этому вопросу, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИФНС подала в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу в части признания незаконным и отмены постановления ИФНС отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению ИФНС, при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники отсутствуют основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий, в том числе в виде проверочной закупки.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило. Возражений против судебного акта в необжалованной ИФНС части не заявило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

ИФНС и общество, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили.

Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей ИФНС и общества.

ИФНС представила пояснения относительно проведённый проверки. Из пояснений следует, что покупка напитка «Фанта» была произведена сотрудником ИФНС Белокудренко Е.В. в ходе проверки в личное пользование. После приобретения товар не возвращался, также не возвращались денежные средства в размере 34 руб. 00 коп. уплаченные за напиток «Фанта».

Учитывая, что общество не заявило возражений против решения суда в части оставления без рассмотрения заявления о возмещении судебных расходов и в этой части решение суда ИФНС не обжалуется, судом апелляционной части на основании и ч.5 ст. 268 АПК РФ проверяется законность и обоснованность решения в обжалованной ИФНС части – в части признания незаконным и отмены постановления ИФНС о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции в обжалованной части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19.09.08г. на основании поручения зам. начальника ИФНС (л.д. 40), должностными лицами инспекции, 19.09.08 г. была проведена проверка деятельности общества по вопросам соблюдения законодательства РФ о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием расчетных карт в магазине «Миус», принадлежащей обществу, расположенной по адресу: Ростовская область, Неклиновский район, хутор А-Марково, ул. Калинина , 39-А.

В ходе данной проверки было установлено, что продавец магазина осуществила продажу товара без применения контрольно-кассовой техники (далее - ККТ), выразившиеся в продаже 1 бутылки напитка «Фанта», стоимостью 34 рублей без применения ККМ, что зафиксировано в акте проверки № 117568 от 19.09.08г. (л.д. 45), актом о проверке наличных денежных средств в кассе (л.д. 47).

22.09.08г. по результатам  проверки  составлен  протокол  об  административном правонарушении (л.д.42).

30.09.08г. рассмотрев протокол об административном правонарушении от 22.09.08г. и приложенные к ним документы, и.о. начальника ИФНС России по Неклиновскому району Ростовской области принял постановление по делу об административном правонарушении № 49 о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 30000 рублей (л.д. 41).

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление общества, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела вывод суда первой инстанции о соблюдении ИФНС установленных КоАП РФ требований к процедуре проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении и принятии постановления о привлечении общества к административной ответственности. Общество надлежащим образом извещалось ИФНС о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении и принятии постановления о его привлечении к административной ответственности. Директор общества присутствовала при составлении этого протокола, копия постановления о привлечении к административной ответственности вручена директору общества в день его принятия. Общество привлечено к административной ответственности в пределах установленного ст. 4.5 срока давности.

Суд апелляционной инстанции также пришёл к выводу о том, что ИФНС в полном объёме доказано наличие в действиях общества события и состава вменённого в вину общества правонарушения.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 2 Закона от 22.05.03 № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Факт неприменения контрольно-кассовой машины продавцом магазина при осуществлении наличных денежных расчетов за приобретенную продукцию подтверждается актом проверки выполнения Закона № 54-ФЗ от 19.09.08г. № 117568, актом о проверке наличных денежных средств кассы от 19.09.08г., протоколом об административном правонарушении от 22.09.08г. и объяснениями продавца Стукотий Л.И. Вина общества заключается в том, что им не была надлежащим образом организована работа, которая обеспечивала бы соблюдение работником требований Закона № 54-ФЗ, а именно, общество не приняло меры по недопустимости отпуска товара без применения контрольно-кассовой машины.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями  контрольно-кассовой техники  возложено на налоговые органы ст. 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, ст. 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Суд первой инстанции признал незаконным оспариваемое обществом постановление, сославшись на то, что представленные ИФНС доказательства совершения обществом правонарушения не могут считаться допустимыми и подтверждать правомерность привлечения общества к административной ответственности (ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ), так как проверочная покупка товара, за неприменение ККТ при расчётах за который общество привлечено к административной ответственности, осуществлялась сотрудником ИФНС в ходе данной проверки и который после проверочной закупки составил по этому факту соответствующий акт. Этот вывод подтверждён судом первой инстанции также ссылкой на постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08, в котором указано, что сотрудники налоговых органов правом на проведение проверочной закупки не наделены.

Оценив этот вывод суда первой инстанции, суд апелляционной установил, что он нарушает единообразие сформированной судебной практики, которой обязаны следовать суды первой и апелляционной инстанций (в частности, данная практика изложена в постановлении ФАС СКО № Ф08-7744/2008 от 18.12.08г. по делу № А32-9284/2008-70/4-2АЖ по аналогичному делу).

Исходя из изложенного подхода, следует учитывать, что право налоговых органов проводить проверки организаций и индивидуальных предпринимателей на предмет применения ими контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов закреплено в статье 7 Закона № 54-ФЗ. При этом названным Законом не предусмотрено, что такие проверки должны совершаться только на основании проверочной закупки, проведение которой возможно исключительно в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Соответственно, при рассмотрении дел такой категории суд должен выяснять, получал ли сотрудник ИФНС под отчёт денежные средства для проверочной закупки; составлял ли он акт проверочной закупки; были ли возвращены сотруднику ИФНС продавцом общества уплаченные им за товар денежные средства и вернул ли сотрудник ИФНС продавцу товар после проверочной закупки, либо сам его и употребил.

В материалах настоящего дела не имеется данных о получении сотрудником денежных средств для осуществления проверочной закупки, о возвращении им купленного товара обратно продавцу и о получении им от продавца уплаченных за товар денежных средств. В деле также нет акта проверочной закупки. ИФНС дополнительно на стадии рассмотрения дела в апелляционной инстанции пояснено, что товар приобретался сотрудником ИФНС в ходе плановой проверки общества для личного пользования и за собственные деньги.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции об установлении факта правонарушения по результатам оперативно-розыскных мероприятий (контрольной закупки) должен быть признан не соответствующим фактическим обстоятельствам. Соответственно, также должен быть опровергнуть довод суда первой инстанции о недоказанности ИФНС наличия события правонарушения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалованной ИФНС части подлежит отмене. Жалоба  ИФНС удовлетворяется.

В силу ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. В связи с этим госпошлина по апелляционной жалобе, уплаченная обществом при её подаче по платёжному поручению от 07.11.08г. № 550, подлежит возвращению обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 31.10.08г. в обжалованной части отменить. Отказать ООО «Миус» в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Неклиновскому району Ростовской области № 49 от 30.09.08г. о привлечении ООО «Миус» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. В оставльной части оставить решение суда без изменения.

Возвратить ООО «Миус» из федерального бюджета 1000 рублей, уплаченных в качестве госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко