Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2009 по делу n А53-7317/2008. Изменить решение

что ИП – Касьяновым П.И. не представлена декларация по единому социальному налогу за 2006 год.

В соответствии со ст. 240 НК РФ налоговым периодом по единому социальному налогу является календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Согласно ст. 243 НК РФ в течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Ежемесячные авансовые платежи уплачиваются не позднее 15-го числа следующего месяца. По итогам отчетного периода налогоплательщики исчисляют разницу между суммой налога, исчисленной исходя из налоговой базы, рассчитанной нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответствующего отчетного периода, и суммой уплаченных за тот же период ежемесячных авансовых платежей, которая подлежит уплате в срок, установленный для представления расчета по налогу.

Данные о суммах исчисленных, а также уплаченных авансовых платежей, данные о сумме налогового вычета, которым воспользовался налогоплательщик, а также о суммах фактически уплаченных страховых взносов за тот же период налогоплательщик отражает в расчете, представляемом не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, в налоговый орган по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации.

Разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, подлежит уплате не позднее 15 дней со дня, установленного для подачи налоговой декларации за налоговый период,   либо   зачету   в   счет   предстоящих   платежей   по   налогу   или   возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что налоговый орган начислил предпринимателю авансовые платежи по единому социальному налогу: 1559 рублей‚ 779 рублей и 781 рубль за 2006 год, исходя из данных о налоговой базе за 2005 год.

Однако как следует из пояснений заявителя и не опровергается Инспекцией ФНС России по г. Таганрог Ростовской области, ИП – Касьянов П.И с 2005 год является плательщиком ЕНВД.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает замену уплаты ЕСН (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой ЕНВД).

Пунктом 7 ст. 346.26 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с общим режимом налогообложения.

Из налоговых деклараций с отметкой об их принятии налоговой инспекцией следует, что предприниматель осуществлял уплату ЕНВД в 1-4 кв. 2006г.

Поскольку ИП Касьянов П.И. является плательщиком ЕНВД и не является плательщиком ЕСН, то у него отсутствовала обязанность по уплате ЕСН в 2006г, следователь данные суммы не могут участвовать в расчете начислений предпринимателя данного налога.

Аналогичные выводы сделаны в решении Арбитражного суда Ростовской области по делу № А53-10233/08-С5-22, оставленном без изменении постановлением Пятнадцатого арбитражного суда от 19.12.2008 года

Таким образом, всего  начисления по ЕСН в ФБ составляют 25 636,95 руб., а не   28 755,95 рублей как указал суд первой инстанции.

Из материалов дела следует, что налоговый орган не оспаривает факт оплаты предпринимателем ЕСН в размере 37 255,27 рублей /10059,32 т.4 л.д.91 + 24077,21 т. 4 л.д.85 + 3118,74/. Следовательно, переплата составила 11 618‚ 32 рублей. /37 255,27 - 25 636,95 руб./ из них правомерно зачтено в счет пени по выездной проверке взысканной судом 5 115‚74 рубля‚ /данный зачет не оспаривается налогоплательщиком/ в связи с чем, переплата составила 6 502‚58 рублей.

Судебная коллегия не принимает доводы налогоплательщика, о том, что в оплаченную сумму ЕСН в ФБ должны быть включены суммы уплаченной пени 79, 56 руб. по платежному ордеру от 20.03.07г. /т.4.л.д.80/ и 200 руб. по платежному ордеру от 04.07.08г. /т.3.л.д.163/, так как заявитель не доказал, что данные суммы пени были взысканы неправомерно.

Рассчитывая сумму, подлежащую возврату налогоплательщику суд первой инстанции учел зачет переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет,  в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

Данная сумма не может уменьшать сумму подлежащую возврату предпринимателю по следующим основаниям:

В постановлении Пятнадцатого арбитражного суда от 21.04.2008 года по делу №А53-11538/2007-С6-47 оставленном без изменения постановлением ФАС СКО от 23.06.08г., которое в силу статьи 69 АПК РФ является преюдициальным для суда, дана оценка решению инспекции о зачете № 34993 от 01.10.2007 г. как неправомерному.

Инспекция представила решение о зачете № 34993 от 01.10.2007 г., по которому произвела зачет переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет,  в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

Представитель предпринимателя указал, что данный зачет произведен инспекцией неправомерно, поскольку предприниматель не обращался в налоговый орган с заявлением о подобном зачете.

Налоговый орган не представил доказательства обращения предпринимателя с заявлением о зачете   переплаты по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет,  в размере 2298,11 руб. в счет задолженности по пене по ЕСН, зачисляемому в федеральный бюджет.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пени, штрафов.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны осуществлять возврат или зачет излишне уплаченных или излишне взысканных сумм налогов, пеней и штрафов в порядке, предусмотренном Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне уплаченного налога подлежит зачету в счет предстоящих платежей налогоплательщика по этому или иным налогам, погашения недоимки либо возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном статьей 78 Кодекса.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации по заявлению налогоплательщика и по решению налогового органа сумма излишне уплаченного налога может быть направлена на исполнение обязанностей по уплате налогов или сборов, на уплату пеней, погашение недоимки, если эта сумма направляется в тот же бюджет (внебюджетный фонд), в который была направлена излишне уплаченная сумма налога. Налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Следовательно, при наличии переплаты налогоплательщик вправе самостоятельно выбирать, куда направлять образовавшуюся переплату - на исполнение обязанности по уплате налогов или сборов, на уплату пеней в тот же бюджет либо на погашение недоимки, а налоговые органы вправе самостоятельно произвести зачет в случае, если имеется недоимка по другим налогам.

Пункт 5 статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации говорит о праве налогового органа производить самостоятельно зачет, а не вменяет это ему в обязанность. Налоговый орган вправе направить суммы излишне уплаченного налога на уплату пеней только в случае волеизъявления на это налогоплательщика. Правом же самостоятельного проведения зачета излишне уплаченного налога налоговый орган наделен лишь в случае погашения недоимки по налогам (Постановление ФАС СКО от 22.03.2006 г. дело № Ф08-1078/2006-463А).

Судом установлено и не оспаривается заинтересованным лицом, что налогоплательщик с заявлением о зачете в налоговую инспекцию не обращался. Следовательно, у последней отсутствовали правовые основания для принятия решения о зачете имеющейся переплаты в счет погашения задолженности по пеням при отсутствии соответствующего волеизъявления налогоплательщика.

Самостоятельно произведенный налоговым органом зачет налога в счет уплаты пени в силу нормы абзаца второго пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации представляет собой разновидность принудительного взыскания задолженности и не может осуществляться бессрочно (постановление ФАС СКО от 30.05.2006 г. дело № Ф08-2317/2006-956А).

Согласно пункту 3 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации решение о взыскании сумм налога принимается после истечения срока, установленного для исполнения обязанности по уплате налога, но не позднее 60 дней после истечения срока исполнения требования об уплате налога. Решение о взыскании, принятое после истечения указанного срока, считается недействительным и исполнению не подлежит. В этом случае налоговый орган может обратиться в суд с иском о взыскании с налогоплательщика или налогового агента причитающейся к уплате суммы налога.

Положения названной статьи применяются также при взыскании пени за несвоевременную уплату налога и сбора (пункт 9 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации).

Порядок и сроки направления налогоплательщику требования об уплате налога предусмотрены статьями 69 - 70 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога должно быть направлено налогоплательщику не позднее трех месяцев после наступления срока уплаты налога, если иное не предусмотрено Кодексом. Требование об уплате налога и соответствующих пеней, выставляемое налогоплательщику в соответствии с решением налогового органа по результатам налоговой проверки, должно быть направлено ему в десятидневный срок с даты вынесения соответствующего решения.

Согласно пункту 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 г. № 71 пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога, установленного статьей 70 Налогового кодекса Российской Федерации, не влечет изменения порядка исчисления срока на принудительное взыскание налога и пеней.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия считает, что налоговый орган неправомерно принял решение о зачете № 34993 от 01.10.2007 г.

При рассмотрении настоящего спора инспекция не представила доказательств наличия  задолженности по пене‚ срок на взыскание которой не истек, согласно акта сверки, проведенного между заявителем и налоговым органом установлено‚ что по данным налогового органа заявитель имеет переплату по ЕСН в федеральный бюджет в размере 1088,47 рублей.

Таким образом, судебная коллегия установила, что переплата составила 6 502‚58 рублей, на сумму возврата налога 3432, 24 руб. налогоплательщик с заявлением в инспекцию  не обращался, требования правомерно судом оставлены без рассмотрения, следовательно, сумма подлежащая возврату составляет 3070,34 руб. /6 502‚58 рублей - 3432, 24 руб./, тогда как суд возвратил 1869 руб., во взыскании 82,76 руб. / 6585,34 - 6502,58 /правомерно отказано судом первой инстанции.

Поэтому решение суда первой инстанции в данной части подлежит изменению, а требования налогоплательщика в части обязания инспекции произвести возврат излишне уплаченного Единого социального налога, зачисляемого в федеральный бюджет в сумме 3070,34 руб. подлежат  удовлетворению.

В соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12 сентября 2008г. по делу № А53-7317/2008-С5-44 изменить, увеличить сумму ЕСН, зачисляемого в федеральный бюджет и подлежащего возврату до 3 070, 34 руб., уменьшить госпошлину, подлежащую взысканию с Касьянова П.И. до 400 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ИП Касьянова П.И. в доход федерального бюджета 500 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.  

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                     И.Г. Винокур

Судьи                                                                                             Е.В. Андреева

Л.А Захарова