Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2014 по делу n А53-27396/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

иска, истец указал, что 15.10.2013 в адрес ответчика был направлен отказ от подписания полученных документов и указано, какие работы не выполнены. Что касается требования о взыскании неосновательного обогащения в размере 166 327 рублей, оно является необоснованным по следующим основаниям.

Согласно п.1.2 договора, предусмотренные п. 1.1 настоящего договора, выполняются исполнителем в объеме утвержденной заказчиком сметы на проведение работ (приложение № 1).

Согласно смете, являющейся Приложением № 1 к договору и подписанной ответчиком, а также задания, приложенного в виде отдельного файла в извещении о проведении запроса котировок № 0358300217713000008-П, отсутствует такое задание как проходка 7 шурфов и отбор 14 проб грунта.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом № 94-ФЗ от 21 июля 2005 года "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В силу статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК РФ).

Из материалов дела следует, 16.09.2013 в составе комиссии был проведен осмотр территории, прилегающей к фундаменту здания, и ознакомления с соответствующей документацией (договор № КР-29 от 29.08.2013 на выполнение инструментального обследования и инженерно-геологических изысканий здания литер АА1 МБОУ гимназия № 12 и смета), осмотра составлен акт проверки выполненных работ ООО «СтройКом» (г. Иваново), по договору № КР-29 от 29.08.2013. В ходе осмотра объекта было установлено, что работы подрядчиком выполнены не в полном объеме.

08.10.2013 сопроводительным письмом № 199 истец (по встречному иску) направил заказчику результаты выполненных работ и документы для оплаты услуг по договору: технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям по объектам; акт выполненных работ (форма КС-2), справку о тоимости выполненных работ (форма КС-3), акт сдачи приемки работ, акт, счет – фактуру, счет на оплату.

15.10.2013 в адрес ООО «СтройКом» направлено письмо с требованием в кратчайшие сроки завершить выполнение работ в точном соответствии с договором № КР-29 от 29.08.2013 с соблюдением требований проектно-сметной документацией, так как работы выполнены не в полном объеме.

21.10.2013 истец направил в адрес ответчика отказ от подписания акта о приемке выполненных работ (исх.: № 249), поскольку, письмо от 15.10.2013 осталось без удовлетворения.

28.10.2013 и 11.11.2013 в адрес ответчика направлялись претензии с требованием завершить работы в полном объеме, с конкретными указаниями.

В ответ на претензии ответчик неоднократно отвечал об их необоснованности.

13.11.2013 на основании распоряжения Администрации города от 07.11.2013 № 314 было произведено комиссионное обследование территории и периметра МБОУ гимназии № 12 от в г. Каменск-Шахтинске, с привлечением специалистов, на предмет фактически выполненных работ, согласно акта приемки выполненных работ от 08.10.2013, по договору № КР-29 от 29.08.2013, предоставленным ООО «СтройКом» г. Иваново, о чем составлен акт от 13.11.2013г.

По выводам комиссии технический отчет по инженерно-геологическим изысканиям КР-29 –ИИ, предоставленный ООО «СтройКом», его выводы и заключения являются недостоверными, так как не было испытаний и анализа образцов грунта со скважин.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, суд пришел к выводу, что отчет по инженерно-геологическим изысканиям КР-29 –ИИ, предоставленный ООО «СтройКом», его выводы и заключения являются недостоверными ввиду следующего.

В Техническом отчете указано на схеме наличие 13 скважин и дано описание по каждой скважине, между тем, факт бурения 13 скважин опровергается следующим: актами комиссионной проверки выполненных работ, во время которых производилась фото-видеосъемка якобы сделанных скважин; асфальтовое покрытие в местах бурения скважин является нетронутым; отсутствие разрешения на выполнение земляных работ; отсутствие допуска на работы по бурению, который выдается МБОУ гимназия № 12 (отсутствует письмо-согласование от исполнителя со списком бригады бурения, оборудования для допуска на территорию заказчика); не представлены командировочные удостоверения для бригады (бурение производилось якобы в течение двух дней); не проводился вводный инструктаж представителями заказчика, в котором было бы указание на время проводимых работ по бурению, условия пребывания на объекте (объектом является образовательное учреждение и работы якобы проводились в учебный период); заказчиком не назначалось лицо, ответственное за проводимые работы и безопасность учащихся; отсутствуют доказательства отбора проб грунта в присутствии представителя заказчика; образцы взятого грунта в установленном порядке не хранились до момента передачи на лабораторные исследования.

Кроме того, в судебном заседании директор пояснила, что бурение не могло быть произведено в указанные ответчиком сроки ввиду следующего: бурение якобы производилось непосредственно у стен гимназии, к которым примыкает спортивная площадка, где занимались дети, при этом, перемены они проводили на школьном дворе; бурение якобы производилось по всему периметру здания, то есть автомобиль с буровой установкой перемещался по школьному двору, однако при бурении установка издает громкий шум, а самое важное значительную вибрацию, что никак недопустимо в разрушающемся здании при наличии учащихся, кроме того, за два дня было пробурено 13 скважин по 8 метров, что противоречит производительности буровой установки с учетом необходимого времени для перемещения установки и сборки-разборки для бурения очередной скважины.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на ответчика перешло бремя доказывания обратного.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (правовая позиция сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении президиума ВАС РФ от 08.10.2013 № 12857/12 по делу № А59-841/2009.

Как уже было указано выше, ответчик отказался от осмотра территории МБОУ Гимназии № 12 на предмет бурения, нахождения скважин, следов их ликвидации с привлечением эксперта (специалиста). При этом, доказательств, подтверждающих факт бурения 13 скважин ответчик не представил. Имеющееся в материалах дела заключение ООО «МегаПроект» не относится к таким доказательствам, поскольку представители экспертной организации не были на месте проведения работ.

В рассматриваемом случае, именно подрядчик в полном объеме не исполнил обязанность по исполнению договора, именно на него возлагается бремя доказывания того, что частично выполненные им работы могут иметь потребительскую ценность для заказчика. Таких доказательств ответчиком в материалы судебного дела не представлено.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставленные доказательства, суд пришел к выводу о том, что в удовлетворении встречного иска следует отказать, так как материалами дела не подтверждается факт возникновения у истца обязанности оплатить не выполненные и не сданные в полном объеме работы. Окончательная сдача результата работ истцом ответчику не производилась. Кроме того, ответчик не выполнил предусмотренную пунктом 2 статьи 761 ГК РФ обязанность устранить недостатки части выполненных работ, а также не доказал, что такие недостатки отсутствуют, в связи с чем, основания для удовлетворения встречного иска в части взыскании задолженности и пени не имеется. 

С учетом изложенного, а также принимая во внимание пункт 2.1 договора, согласно которому стоимость работ по договору составляет 260 000 рублей, цена договора является окончательной и учитывает все расходы исполнителя, связанные с исполнением работ, которые могут возникнуть в ходе исполнения настоящего договора, включая: затраты на обследование, обмеры, согласование документации с надзорными и контрольными органами в соответствии с действующим законодательством, транспортные и командировочные расходы (в случае необходимости), налоги, сборы и другие обязательные платежи, а также работы прямо не предусмотренные техническим заданием, но необходимые для достижения результата работы, суд приходит к выводу, что встречный иск в части взыскании неосновательного обогащения не подлежит удовлетворению.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что до настоящего времени подрядчиком не выполнены работы, предусмотренные спорным контрактом.

Нарушение ответчиком срока выполнения работ является существенным нарушением договора и служит основанием для расторжения договора, поскольку истец в значительной степени лишается того, на что он мог рассчитывать при заключении и исполнении договора.

В статье 9 Федерального закона № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что расторжение государственного контракта допускается только по соглашению сторон или по решению суда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Поскольку в установленный срок работы по договору ответчиком не выполнены, при этом допущена значительная просрочка исполнения обязательств, что является существенным нарушением условий договора на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, суд пришел к выводу о том, что гражданско-правовой договор № КР-29 от 29.08.2013 подлежит расторжению.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 8 866 рублей за период с 09.10.2013 по 09.12.2013.

В соответствии с пунктом 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 8.2 договора за нарушение сроков выполнения и сдачи работ заказчику, исполнитель уплачивает неустойку в размере 1/300 двукратной учетной ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на день уплаты неустойки, от суммы исполнения обязательств, за каждый день просрочки до дня принятия заказчиком работ включительно.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 января 2011 года № 11680/10, правила статьи 333 кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. 

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд также принимает во внимание разъяснения, данные Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума № 81 от 22.12.2011 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 1), согласно которым, соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер