Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу n А32-23976/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Российской Федерации от 30.06.2004 № 322 «Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека» осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (Роспотребнадзор).

Пунктом 5.1.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 № 228 «О Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций» к полномочиям данной Федеральной службы отнесен контроль за соблюдением лицензиатами лицензионных условий и требований.

К лицензионным требованиям в области оказания услуг телематической связи, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» относятся:

1.     Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

2.    Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

3.    Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

4.    Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю:

а)  доступа к сети связи лицензиата;

б)       доступа к информационным системам информационно- телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет;

в)  приема и передачи телематических электронных сообщений.

5.  Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

6.    Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

7.     Выполнение лицензиатом обязательств, которые он принял при участии в торгах (аукционе, конкурсе) на получение соответствующей лицензии.

8.     Выполнение в процессе оказания услуг условий, установленных при выделении полос радиочастот и присвоении (назначении) радиочастоты или радиочастотного канала.

9.     Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-разыскных мероприятий.

10.        Выполнение лицензиатом обязательств по оказанию универсальных услуг связи в соответствии с договорами об условиях оказания универсальных услуг связи, заключенными с уполномоченным органом исполнительной власти (для операторов универсального обслуживания).

11.  Представление сведений о базе расчета обязательных отчислений (неналоговых платежей) в резерв универсального обслуживания в порядке и по форме, которые установлены федеральным органом исполнительной власти в области связи.

Из предписания от 03.06.2013 следует, что основанием для его вынесения явилось нарушение лицензиатом пункта 5 условий лицензии № 86475. В соответствии с пунктом 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 86475 (л.д. 22) «лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации». Данный пункт лицензии повторяет пункт 5 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий», согласно которому лицензионным требованием в области оказания услуг телематической связи является оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Заключение договора с абонентом не является оказанием услуг связи. Договор является соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (статья 420 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ). На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи их пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания данных услуг, оператор обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (пункт 1 статьи 44, пункт 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»).

Следовательно, нарушением лицензионных требований в области оказания телематических услуг связи является не нарушение установленных законодательством гражданско-правовых требований к содержанию договора, а нарушение оператором связи, в процессе оказания услуг связи, обязательных требований законодательства Российской Федерации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания таких услуг.

Нарушений требований законодательства Российской Федерации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания услуг телематической связи со стороны ОАО «Ростелеком» при оказании услуг связи абоненту при исполнении оператором договора не выявлено. При этом основанием для обращения гражданина с жалобой на действия ОАО «Ростелеком» явилось ненадлежащее качество оказываемых услуг и оставление претензии абонента без ответа, а не отсутствие в договоре существенных условий.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 4 статьи 8 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, а также требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (пункт 2 статьи 426 ГК РФ). Пункт 22 «Правил оказания телематических услуг связи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 устанавливает существенные условия заключаемого оператором связи с абонентом договора оказания телематических услуг связи, направленные на защиту прав потребителей, как стороны публичного договора. Отсутствие в договоре существенных условий может повлечь его незаключенность в силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ.

Следовательно, отсутствие в договоре на оказание телематических услуг существенных условий гражданско-правового характера, установленных нормативным актом, не является нарушением лицензионных требований, поскольку связано с соблюдением законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, отсутствие таких условий в договоре влечет не публично-правовые, а гражданско-правовые последствия для сторон договора. Если отсутствие в договоре существенных условий влечет нарушение законных прав абонента, как потребителя услуг, осуществление публично-правовых способов защиты прав абонента, как потребителя, законом отнесено к компетенции Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека.

Соответсвтенно предписание управления, несмотря на обоснованность положенных в его основание выводов об отсутствии в заключенном ОАО «Ростелеком» с абонентом существенных условий договора, не связано с нарушением ОАО «Ростелеком» лицензионных требований и публично-правовых обязанностей, и принято за пределами полномочий данной федеральной службы, как органа государственного надзора в сфере связи, предоставленных ему «Положением о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 № 228.

Кроме этого, должностные лица Управления констатировав в заключенном оператором связи с абонентом существенных условий договора на оказание услуг телематической связи, предписанием обязало его устранить допущенные нарушения в срок, не указав, каким образом следует устранить допущенное нарушение. Учитывая, что инкриминируемое нарушение связано с отсутствием в договоре существенных условий (что может повлечь его незаключенность), допущенное нарушение может быть устранено путем изменения договора, с включением в его текст соответствующей информации о технических показателях, характеризующих качество телематических услуг связи (в том числе полосы пропускания линии связи в сети передачи данных), технических нормах, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги. Однако для изменения условий договора требуется соглашение сторон (глава 29 ГК РФ), одностороннее изменение условий договора не допускается в силу статьи 310 ГК РФ. Понуждение к заключению договора допускается только в случаях, предусмотренных статьей 445 ГК РФ, гражданское законодательство не относит предписание органа, осуществляющего государственный надзор, к основаниям понуждения заключения либо изменения договора.

Таким образом, предписание в части, обязывающей оператора связи в определенный срок устранить допущенные нарушения Правил оказания услуг связи под угрозой применения мер административного воздействия (статья 19.5 КоАП РФ), нарушает законные права ОАО «Ростелеком», поскольку исполнение предписания возможно только путем совершения действий гражданско-правового характера обеими сторонами договора, и не зависит исключительно от действий самого оператора связи.

Предписание не содержит требований, предписываемых к выполнению в целях устранения нарушения обязательных требований, указав лишь содержание нарушения и необходимость устранить указанное нарушение в срок до 03.07.2013. А между тем, предписание должностного лица, содержащее законные требования, должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю, и которые должны быть направлены на прекращение и устранение выявленного нарушения.

Требования предписания должны быть реально исполнимы. Конкретных требований (четких формулировок относительно конкретных действий), предписание не содержит, поэтому, предположительно, указанные действия должны заключатся в предоставлении Обществом абоненту Ильичеву А. В. необходимой для заключения и исполнения договора информации о диапазоне значений показателей качества обслуживания, обеспечиваемых сетью передачи данных, в пределах которого абонент вправе установить в договоре необходимые ему значения; указать в договоре технические показатели, характеризующие полосу пропускания линии связи в сети передачи данных. Данные требования реально исполнимыми не являются

Учитывая, что вменяемые нарушения связаны, первое - с моментом заключения договора (выбором тарифного плана), а абонент уже использует тарифный план «Unlim New» на скорости до 1024 Кбит/с и с правом абонента установить в договоре необходимые ему значения, второе - с отсутствием в договоре существенных условий, исполнить Предписание возможно только путем изменения договора. Однако для изменения условий договора требуется соглашение сторон, одностороннее изменение условий договора не допускается в силу статьи 310 ПС РФ. Понуждение к заключению договора допускается только в случаях, предусмотренных статьей 445 ГК РФ, гражданское законодательство не относит предписание органа, осуществляющего государственный надзор, к основаниям понуждения заключения либо изменения договора.

Таким образом, Предписание обязывающее оператора связи в определенный срок устранить допущенные нарушения Правил оказания услуг связи под угрозой применения мер административного воздействия (статья 19.5 КоАП), нарушает законные права ОАО «Ростелеком», поскольку исполнение предписания возможно только путем совершения действий гражданско-правового характера обеими сторонами договора, и не зависит исключительно от действий самого оператора связи.

Сходня правая позиция по сходным нарушениям признана правильной ВАС РФ в определении от 27.12.12г. № ВАС-17394/12 об отказе в передаче в Президиум ВАС РФ дела № А55-8773/2012.

Кроме того, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.13г. вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.08.13г. отказано в удовлетворении заявления Управления в части нарушения подпункта "ж" пункта 22 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575, в части нарушения подпункта "г" пункта 14 указанных Правил производство по делу прекращено, о прекращении которых выдано оспариваемое в настоящем деле предписание. При этом суды так же принимали во внимание позицию, поддержанную ВАС РФ в определении от 27.12.12г. № ВАС-17394/12.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о незаконности оспариваемого в деле предписания.

Поскольку данное предписание возлагает на общество не основанные на законе обязанности в том числе вторгаясь в гражданско-правовые отношения общества с абонентами, оно так же нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ установлено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах оспариваемое в деле