Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу n А32-35539/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-35539/2013

24 апреля 2014 года                                                                           15АП-5194/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: извещено, не явился;

от ответчика: извещено, не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Аэропорт Победилово"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.01.2014 по делу № А32-35539/2013

по иску открытого акционерного общества "Аэропорт Победилово"

к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью топливная компания "Гарант"

о взыскании денежных средств

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Аэропорт Победилово" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью топливная компания "Гарант" о взыскании 26 805 620 руб., в том числе 24 984 849,12 руб. неосвоенного аванса и процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ, начисленных на сумму аванса по ставке ЦБ РФ 8,25% годовых.

Решением суда от 27.01.2014 с общества с ограниченной ответственностью топливная компания "Гарант", г. Краснодар в пользу открытого акционерного общества "Аэропорт Победилово", г. Киров взыскано 14 468 619,02 руб., в том числе 13 916 872,99 руб. неосвоенного аванса и 551 746,03 руб. процентов за период с 31.07.2013 по 22.01.2014. Взыскание процентов осуществлять до фактической уплаты долга по ставке ЦБ РФ. В остальной части иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью топливная компания "Гарант", г.Краснодар в доход федерального бюджета взыскано 84 763,77 руб. госпошлины. С открытого акционерного общества "Аэропорт Победилово", г. Киров в доход федерального бюджета взыскано 72 264,33 руб. госпошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суд необоснованно сослался на дополнительное соглашение об изменении стоимости работ в размере 11 490 150, 88 руб. и возвращении до 31.07.2013 заказчику излишне уплаченных денежных средств в сумме 24 984 849, 12 руб., которое не заключалось между сторонами. Заключением ООО НПЦ «Витрувий» подтверждено завышение стоимости работ на сумму 11 067 976, 16 руб., исследование выполнено квалифицированными специалистами, содержит полный анализ всех позиций, суд необоснованно не принял заключение в качестве доказательств. Акты на сумму 3 526 047, 31 коп. не подписаны истцом.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. От ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

От истца в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, а также о приобщении к материалам дела постановления о возбуждении уголовного дела от 26.02.2014, уведомления о возбуждении уголовного дела от 26.02.2014, уведомления об объединении дел от 12.03.2014, протоколов обыска (выемки) от 26.03.2014.

Указанные документы в суде первой инстанции не представлялись и составлены после принятия обжалуемого решения.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, данные документы не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.11.2011 заключен договор генерального подряда № 1-2011 на реконструкцию пристройки к зданию Аэровокзала ОАО "Кировское предприятие", в соответствии с условиями которого, подрядчик принял на себя обязательства по проведению комплекса работ по реконструкции пристройки к зданию Аэровокзала ОАО "Кировское предприятие", а заказчик в свою очередь обязуется принять и оплатить результат работ.

В соответствии с п. 2.1. договора стоимость работ определяется согласованными сторонами сметами, составленными на основании текущих договорных цен. Стоимость фактически выполненных генподрядчиком работ определяется на основании актов сдачи-приемки выполненных работ, исходя из утвержденной договорной цены и объемов выполненных работ.

Заказчик не позднее пяти рабочих дней с момента утверждения соответствующей сметы в виде приложения к договору перечисляет на расчетный счет генподрядчика аванс в согласованном сторонами в смете размере (но не более 30% сметной стоимости работ) подлежащих выполнению генподрядчиком по указанной смете (п. 3.1. договора).

Как установлено п. 3.2. договора оплата заказчиком фактически выполненных генподрядчиком работ производится на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат за вычетом ранее полученного аванса по каждой смете. Оплата производится не позднее 10 рабочих дней с момента подписания документов по форме КС-2 и КС-3.

В порядке п. 3.3. договора все расчеты по договору осуществляются путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика. Иные формы расчетов допускаются только по письменному соглашению сторон.

Из материалов дела также следует, что сторонами заключено дополнительное соглашение № 2 к договору генерального подряда № 1-2011 от 14.11.2011 и дополнительному соглашению № 1 от 14.12.2011, в соответствии с которым, стоимость работ по договору составляет 11 490 150,88 руб. подрядчик в срок до 31.07.2013 возвращает заказчику излишне уплаченные подрядчику в качестве аванса денежные средства по договору в сумме 24 984 849,12 руб. на счет ОАО "Аэропорт Победилово", а также срок окончания работ по договору - 31.07.2013.

Платежными поручениями № 2201 от 25.09.2012, № 2202 от 25.09.2012, № 2880 от 18.12.2012 истец перечислил подрядчику в качестве аванса за выполняемые работы по договору подряда 36 475 000 руб.

Судом установлено, что во исполнение принятых на себя обязательств ООО "Гарант" выполнило и передало заказчику предусмотренные договором работы на общую сумму 22558127,01 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Как указал истец в иске, с целью определения объема фактически выполненных работ истец обратился в ООО НПЦ "Витрувий", по результатам проведения строительно-технической экспертизы выдано заключение № 1/2-314.1 от 26.06.2013, согласно которому установлено завышение сметной стоимости работ на объекте в сумме 11 067 976,16 руб.

Претензионным письмом от 22.07.2013 № 100/юр истец уведомил подрядчика о необходимости возвратить сумму в размере 24 984 849,12 руб., включающую в себя сумму завышения стоимости работ по договору генерального подряда, однако претензия оставлена подрядчиком без ответа.

Неисполнение ООО "Гарант" требований "Аэропорт Победилово" о возврате суммы неосвоенного аванса послужило основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктами 1, 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в рамках исполнения обязательств по договору ответчик выполнил работы на общую сумму 22558127,01 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец указал, что с целью определения объема фактически выполненных работ ООО НПЦ "Витрувий" была проведена строительно-техническая экспертиза, выдано заключение № 1/2-314.1 от 26.06.2013, согласно которому установлено завышение сметной стоимости работ на объекте в сумме 11 067 976,16 руб.

Также, истец указал, что ответчиком не были освоены денежные средства, полученные в качестве предоплаты в сумме 13 916 872, 99 руб.

Факт нарушения подрядчиком своих обязанностей по договору подряда, выявленный после приемки выполненных работ, может быть подтвержден заключением судебной экспертизы.

Согласно положению пункта 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации результатом судебной экспертизы является заключение эксперта, которое