Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2014 по делу n А32-30836/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

данными в пункте 30 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009г. № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

Определением от 03 марта 2014 года суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначил судебное заседание на 21 апреля 2014 года на 10 час. 00 мин.

Как следует из материалов дела, в качестве оснований заявленных требований указано, что индивидуальным предпринимателем Емельяновой Ю.П. допущена установка рекламного щита без предусмотренного законодательством разрешения.

Емельянова Ю.П. является индивидуальным предпринимателем, что подтверждается свидетельством о постановке на учет в налоговом органе, выданном 17.01.2013г.

Как следует из материалов дела, в период времени с 28.08.2013 г. по 06.09.2013г. прокуратурой Каневского района с привлечением сотрудников Управления архитектуры и градостроительства администрации муниципального образования Каневской район проверено соблюдение на территории Каневского района рекламного законодательства при установке и использовании рекламных конструкций.

В ходе проведенной проверки установлено, что на здании, расположенном по адресу ст. Каневская, ул. Нестеренко,110А, расположена рекламная конструкция – рекламный щит, на котором размещена реклама магазина «Беларусь» следующего содержания «Магазин «Беларусь» белорусский трикотаж для всей семьи от ведущих производителей». Помещение указанного магазина принадлежит Емельяновой Ю.П. на праве аренды в соответствии с договором от 01.08.2013 г. При этом разрешение на установку рекламной конструкции отсутствует.

По данному факту постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 06.09.2013г. в присутствии предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ИП Емельяновой Ю.П. по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как разрешение на установку рекламной конструкции не выдавалось, с чем согласилась сама предприниматель Емельянова Ю.П., что подтверждается ее подписью в постановлении прокурора.  

И.о. прокурора Каневского района обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении ИП Емельянову Ю.П. к административной ответственности.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 названного Кодекса, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

В силу статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

При этом под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанная рекламная конструкция содержит следующую надпись «магазин «Белорусь» белорусский трикотаж для всей семьи от ведущих производителей». В соответствии с пунктами 2 и 5 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с Федеральным законом, а также на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ под рекламной конструкцией понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, предназначенные для распространения наружной рекламы.

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона № 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5-7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

В силу части 10 статьи 10 Федерального закона № 38-ФЗ установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998г. №  37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Установка рекламной конструкции допускается только при наличии разрешения на установку рекламной конструкции.

За выдачей разрешения вправе обратиться:

 - владелец рекламной конструкции;

 - собственник земельного участка здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо лицо, управомоченное собственником такого имущества, в том числе арендатор;

-  лицо, обладающее правом хозяйственного ведения, правом оперативного управления или иным вещным правом на недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, при наличии согласия собственника, в случае, если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за таким лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве;

 - доверительный управляющий недвижимым имуществом, к которому присоединяется рекламная конструкция, при условии, что договор доверительного управления не ограничивает доверительного управляющего в совершении таких действий с имуществом, в случае, если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, передано собственником в доверительное управление такому лицу.

Разрешение на установку рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе независимо от формы собственности недвижимого имущества выдается лицу, не занимающему преимущественного положения в сфере распространения наружной рекламы.

Таким образом, предпринимателем при установке рекламных конструкций не соблюдены вышеуказанные Правила, перечень изъятий из которых четко определен в них.

Вывод суда первой инстанции о том, что спорная конструкция не содержат рекламной информации, фактически является вывеской, которая может быть размещена без получения разрешения является ошибочной.

Как следует из содержания части 2 статьи 2 Закона о рекламе, действие Закона о рекламе не распространяется, в том числе на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом; на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Как указано в пункте 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998г. № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" по смыслу статьи 2 Закона о рекламе под таковой понимаются сведения, распространяемые исключительно для формирования и поддержания интереса к юридическому или физическому лицу, его товарам, идеям и начинаниям. Указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке) по месту нахождения преследует иные цели и не может рассматриваться как реклама. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Обязанность юридического лица (продавца, исполнителя) довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы предусмотрена частью 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992г. № 2300-1 "О защите прав потребителей", согласно которой продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В соответствии со статьей 9 Закона РФ от 07.02.1992г. № 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Изготовитель (исполнитель, продавец) - индивидуальный предприниматель - должен предоставить потребителю информацию о государственной регистрации и наименовании зарегистрировавшего его органа.

Как следует из материалов дела, такая информация содержится на отдельно расположенной вывеске.

Однако на спорной рекламной конструкции, размещенной на здании, расположенном по адресу: ст. Каневская, ул. Нестеренко, 110 А, информация, которая в соответствии с законодательства должна содержаться на вывеске, отсутствует, при этом на указанной конструкции содержится указание о продаже в данном магазине белорусского трикотажа от ведущих производителей, с изображением женщин в пальто, что является рекламированием товара, адресовано неопределенному кругу лиц и направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему.

В силу отсутствия в спорной конструкции ссылки на фирменное наименование общества или идентифицирующие реквизиты индивидуального предпринимателя, включающее в себя указание на его организационно-правовую форму, реквизиты организации, такая надпись не может рассматриваться в качестве фирменного наименования (пункт 1 статьи 54 и пункт 2 статьи 87 Гражданского кодекса Российской Федерации. С учетом того, что указание на адрес и режим работы организации соответствующая надпись также не содержит, ее нельзя отнести к вывеске в том понимании, как это трактуется в статье 2 Закона о рекламе.

Наличие в конструкции коммерческого обозначения предпринимателя, индивидуализирующего его в сфере осуществляемой им деятельности (пункт 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации), характеризует содержание данной конструкции как объект рекламирования, а само ее размещение - как рекламу (пункты 1 и 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Кроме того, спорная конструкция помимо названия магазина, содержит необязательную для размещения в соответствии с Законом о защите прав потребителей информацию, которая указывает на вид реализуемого товара.

Спорная конструкция не содержит информации о месте нахождении и режиме работы ИП Емельяновой Ю.П., в связи с чем, суд приходит к выводу о том, что она не является вывеской.

Суд апелляционной инстанции также учитывает размер и стилистическое оформление информационной конструкции. Указанная конструкция с позиции рядового потребителя зрительно воспринимается вместе с многочисленной информацией о конкретных видах и наименованиях трикотажной одежды, с изображением этих товаров и лиц, рекламирующих данные товары, размещенных в непосредственной близости на окнах и фасаде этого же помещения в одинаковом стиле и цветовой гамме, как одна большая рекламная конструкция.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.11.2010г.                           № 8263/10, самовольная установка рекламной конструкции представляет собой заведомо противоправные действия.

Статья 19 Закона о рекламе различает рекламные конструкции, установленные самовольно, и установленные с разрешения компетентного органа, и предусматривает для этих случаев различное регулирование.

Поскольку на размещение спорной конструкции предприниматель соответствующего разрешения не получило и доказательств обратного им в материалы деле не представлено, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель, будучи рекламораспространителем, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.