Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 по делу n А32-32501/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-32501/2013

25 апреля 2014 года                                                                      15АП-4539/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от заявителя: представитель Кононенко В.А. по доверенности от 29.07.2013, паспорт;

от заинтересованного лица: главный специалист-эксперт Нудной Н.С. по доверенности № 25 от 11.02.2014,удостоверение от 10.02.2014 № 9842;

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Роскредит РК" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2014 по делу № А32-32501/2013, принятое судьёй Купреевым Д.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Роскредит РК" к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Бифри"; открытого акционерного общества "Смартс"; Фелька Руслана Вячеславовича; Богданова Дмитрия Васильевича, о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания «Роскредит РК» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными:

- решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 30.07.2013 по делу № 71Р/2013;

- предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесенного 01.08.2013 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 26.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт распространения ненадлежащей рекламы заявителем, в связи с чем последним нарушены требования законодательства о рекламе и в его отношении правомерно и обоснованно вынесены оспариваемые решение и предписание.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования, сославшись на то, что третье лицо Фельк Р.В. самовольно без согласия общества с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания «Роскредит РК» направлял сообщения рекламного характера, что подтверждается его личными пояснениями, данным в судебном заседании суда первой инстанции. Именно данное лицо осуществляло оплату услуг ООО «Бифри», оказывавшему услуги по передаче указанных сообщений на номера сотовых операторов России, что подтверждается выпиской с личного счета Фельк Р.В. в Альфа банке. В этой связи заявитель жалобы считает недостоверным доказательством письмо ООО «Бифри», в котором последнее указывает на Общество с ограниченной ответственностью Инвестиционная компания «Роскредит РК» как на рекламораспространителя. При этом заявитель ссылается на агентский договор, заключенный им с Фельк Р.В., по которому последний осуществляет поиск и привлечение физических лиц к пользованию услугами ООО «ИК «Роскредит РК».

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по КК не согласилось с доводами апелляционной жалобы, указав на то, что на предмет оказания услуг в виде предоставления возможности направлять сообщения на номера сотовых операторов России между ООО «Бифри» и заявителем заключено соответствующее соглашение; в деле имеется письмо заверенное печатью ООО «ИК «Роскредит РК» и направленное последним в адрес ООО «Бифри», из содержания которого следует, что отправка сообщения с ненадлежащей рекламой инициирована ООО «ИК «Роскредит РК», однако нарушение произошло вследствие технического сбоя программы, формирующей базу данных абонентов. Платежное поручение, свидетельствующее о списании со счета третьего лица Фельк Р.В. в пользу ООО «Бифри» денежных средств, не подтверждает факт непричастности к правонарушению ООО «ИК «Роскредит РК», поскольку из него невозможно установить на каком основании и во исполнение какой сделки перечислены данные денежные средства.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ООО "Инвестиционная компания "Роскредит РК" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель УФАС по Краснодарскому краю указал на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Представитель ООО "Инвестиционная компания "Роскредит РК" в судебном заседании ходатайствовал о направлении запроса в общество с ограниченной ответственностью "Бифри". Суд отклонил заявленное ООО "Инвестиционная компания "Роскредит РК" ходатайство, поскольку необходимые для правильного, всестороннего и объективного рассмотрения дела сведения были получены от указанного лица в суде первой инстанции. Кроме того, такие сведения будут иметь статус дополнительных доказательств, которые в суде апелляционной инстанции могут быть приобщены к материалам дела только при наличии уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции, которые судом апелляционной инстанции не установлены.

Повторно изучив материалы дела, оценив имеющиеся в деле доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва УФАС по КК на неё, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой, согласно подпункту 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу пункта 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

Применяя изложенные правовые нормы, суд первой инстанции правильно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 26.12.2012 в 16 часов 43 минуты на телефонный номер [phone], принадлежащий абоненту Богданову Дмитрию Васильевичу, без его предварительного согласия поступило sms-сообщение с рекламой следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн.! ([email protected]) 891882902942».

По запросу Краснодарского УФАС от 14.02.2013 № 1646/7 оператором связи ОАО «ВымпелКом» представлены сведения, согласно которым телефонный номер, с которого было отправлено sms-сообщение с указанной выше рекламой, в адресной строке отправителя отобразившийся как «RK-Kredit», имеет следующий вид: [phone].

В соответствии с выпиской российской системы плана нумерации, опубликованной на официальном Интернет-сайте Федерального агентства связи – www.rossvyaz.ru, телефонный номер [phone] принадлежит номерной емкости оператора – ОАО «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ОАО «СМАРТС»).

Из материалов дела следует, что ОАО «СМАРТС» (исполнителем) с ООО «БИФРИ» (заказчиком) заключен договор от 09.08.2012 № 0908/2012/01-02-04-01-876, в соответствии с которым исполнитель предоставляет заказчику доступ к оборудованию sms-центра по smpp-протоколу для дальнейшего его использования заказчиком с помощью собственного программного комплекса для осуществления информационных sms-рассылок.

По запросу контролирующего органа от 13.03.2013 № 3183/7 ООО «БИФРИ» представлены сведения, из которых следует, что ООО «БИФРИ» оказываются услуги по предоставлению контрагентам доступа к программному комплексу Интернет-сайта www.smsdirect.ru (номер sms-центра [phone]) для направления контрагентами коротких сообщений абонентам сетей операторов сотовой связи на территории Российской Федерации с использованием технологии sms.

Кроме того, в письме от 25.03.2013 ООО «БИФРИ» пояснило антимонопольному органу, что данные услуги предоставляются ООО «БИФРИ» контрагентам на основании публичной оферты, размещенной на Интернет-сайте www.smsdirect.ru., и рекламораспространителем рекламы содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн.! ([email protected]) 891882902942», направленной 26.12.2012 в 16 часов 43 минуты в sms-сообщении на абонентский номер Богданова Д.В. [phone], через sms-центр [phone], является ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».

Указанные обстоятельства, согласно доводам антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что ООО Инвестиционной компанией «Роскредит РК» допущено нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившееся в распространении рекламы содержания: «КРЕДИТ 14 % в год!

Наличными под залог до 30 млн.! ([email protected]) 891882902942», посредством направления sms-сообщения на принадлежащий абоненту Богданову Д.В. телефонный номер [phone], без его предварительного согласия.

Вместе с тем заявитель в обоснование своей правовой позиции указывает, что не является рекламораспространителем указанной выше рекламы, а рассылка указанного сообщения произведена Фельк Русланом Вячеславовичем, с которым ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» сотрудничало в рамках агентского договора, но не уполномочивало на рассылку sms-сообщений, что, согласно доводам заявителя, свидетельствует об отсутствии в действиях общества нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Однако из имеющегося в материалах дела письма ООО «БИФРИ» от 25.03.2012 следует, что между ООО «БИФРИ» и ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» заключено соглашение возмездного оказания услуг путем принятия последним публичной оферты, размещенной на сайте www.smsdirect.ru, администратором которого является ООО «БИФРИ».

Согласно пункту 2.1.1 условий публичной оферты, размещенной на сайте www.smsdirect.ru, пользователь обязуется не использовать сайт в нарушение прав и законных интересов третьих лиц, абонентов операторов связи, в том числе не направлять sms-сообщения лицам, не выразившим свое согласие на получение таких sms-сообщений.

Кроме того, в письме от 25.03.2012 ООО «БИФРИ» пояснило, что после заключения указанного соглашения заявителю выделен аккаунт на сайте www.smsdirect.ru, в результате чего ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» получило возможность направлять sms-сообщения с любым текстом конкретным абонентам на конкретные телефонные номера при условии соблюдения условий соглашения и действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно данным статистического учета приема-передачи сообщений ООО «БИФРИ» отправителем - ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» (контактное лицо – Фельк Руслан) 26.12.2012 в 16:43:06 на абонентский номер [phone] направлено sms-сообщение следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн.! ([email protected]) 891882902942» (получено абонентом в 16:43:08), что свидетельствует о том, что непосредственным распространителем вышеуказанного рекламного сообщения является ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».

Также в материалы дела представлено письмо ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК», на котором имеется подпись агента по sms-рассылке по г. Краснодару Фельк Р.В. и печать ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК», из которого следует, что заявитель инициировал отправку sms-сообщения на абонентский номер [phone] следующего содержания: «КРЕДИТ 14 % в год! Наличными под залог до 30 млн.! ([email protected]) 891882902942», однако отправка указанному абоненту произошла вследствие технического сбоя, произошедшего в работе программы, формирующей базу данных абонентов, предоставивших свое согласие на получение sms-рассылки рекламного характера.

Довод заявителя о том, что указанное письмо не имеет юридической силы, поскольку подписано неуполномоченным лицом, так как доверенность от имени ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК» Фельк Р.В. не выдавалась, подлежит отклонению судом, ввиду того, что на данном письме имеется печать ООО Инвестиционная компания «Роскредит РК».

На основании части 5 статьи 2 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» общество должно иметь круглую печать, содержащую его полное фирменное наименование на русском языке и указание на место нахождения общества.

Согласно пункту 3.25 ГОСТ Р 6.30-2003 «Государственный стандарт Российской Федерации.