Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 по делу n А53-22853/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

нее включаются лекарственные средства (кроме товарной позиции 3002, 3005 или 3006), состоящие из смешанных или несмешанных продуктов, для использования в терапевтических или профилактических целях, расфасованные в виде дозированных лекарственных форм, включая лекарственные средства в форме трансдермальных систем, или в формы или упаковки для розничной продажи. В субпозицию 3004 20 ТН ВЭД ТС включаются указанные средства, содержащие прочие антибиотики.

Из текстов товарных позиций 3003 и 3004 ТН ВЭД ТС следует, что отнесение товара к одной или другой позиции зависит от того, заключен лекарственный препарат в упаковку для розничной продажи либо не для розничной продажи.

Таганрогская таможня, принимая спорное классификационное решение от 20.04.2013г. № 0020568/00002/000, обосновала его следующим образом.

В служебной записке начальника ОТНПТиТО С.В. Скрипки от 17.04.2013г. № 11.3-49.2/0461 «О классификации товара», направленной в адрес начальника Таганрогского таможенного поста С.Л. Трифонова, указано, что, исходя из заключения таможенного эксперта от 05.04.2013г. № 02-01-2012/1989 товар № 2 по ДТ № 10319010/261112/0020568, необходимо классифицировать в товарной подсубпозиции 3004 20 000 2 ТН ВЭД ТС. Таким образом, основанием для принятия решения о классификации товара от 20.04.2013г. № 0020568/00002/000 явилось указанное заключение таможенного эксперта.

Согласно заключению эксперта, а именно части исследования, касающейся 1-го вопроса - является ли товар лекарственным средством, расфасованным в формы или упаковки для розничной продажи, то для ответа на него эксперт изучил пояснения к товарной позиции 3004, ГОСТ 17527-2003, статью 46 Федерального закона № 61 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств» и в результате исследования предоставленных фотографических копий упаковки товара установил, что товар расфасован в упаковку, составляющую вместе с продукцией единицу для продажи конечному потребителю, что соответствует термину «потребительская/розничная упаковка» по ГОСТ 17527-2003 (6).

Оценив данное заключение эксперта в качестве одного из доказательств по делу, суд первой инстанции установил, что в нем искажены тексты ГОСТа 17527-2003 и статьи 46 Федерального закона № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств».

На листе 4 в абзаце 3 заключения эксперт указал: «Согласно ГОСТ 17527-2003 (6), потребительская/розничная упаковка - упаковка, составляющая вместе с продукцией единицу для продажи конечному потребителю или потребителю в розничной торговле».

Однако в ГОСТе 17527-2003 в разделе 3 Термины и определения, подразделе 3.1 Общие понятия, пункт 16 гласит: «потребительская тара - тара, предназначенная для упаковывания и доставки продукции потребителю».

Текст статьи 46 Федерального закона № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» эксперт также исказил не указав, что на потребительской упаковке помимо иной перечисленной им информации должно быть указано: дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия либо количество доз в упаковке, лекарственная форма, условия отпуска. Эксперт указал, что на потребительскую упаковку должны наноситься штриховой код, а также надпись «Для животных».

Однако в статье 46 Федерального закона № 61-ФЗ указано, что на первичную упаковку и вторичную (потребительскую) упаковку лекарственных средств для ветеринарного применения должна наноситься надпись "Для ветеринарного применения". На вторичную (потребительскую) упаковку лекарственного препарата наносится штриховой код.

Описав маркировку товара № 2, эксперт сделал вывод, что по маркировке упаковка данного лекарственного средства соответствует требованиям статьи 46  Федерального закона № 61-ФЗ, предъявляемым к потребительской упаковке. Однако и в этой части заключение таможенного эксперта является ошибочным.

Так, статья 46 Федерального закона № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» предъявляет некоторые общие требования к объему информации, которая должна быть указана на первичной и вторичной упаковке лекарственных препаратов, поступающих в обращение, а именно, и на их первичной, и на их вторичной (потребительской) упаковке хорошо читаемым шрифтом на русском языке должны быть указаны: наименование лекарственного препарата (международное непатентованное, или химическое, или торговое наименование), номер серии, дата выпуска (для иммунобиологических лекарственных препаратов), срок годности, дозировка или концентрация, объем, активность в единицах действия или количество доз. Помимо этой информации на вторичной (потребительской) упаковке должны быть указаны следующие сведения: наименование производи гели лекарственного препарата, номер регистрационного удостоверения, способ применения, лекарственная форма, условии отпуска, условии храпении, предупредительные надписи.

На упаковке товара № 2 отсутствует указание дозировки или концентрации лекарственного препарата, активности в единицах действия или количество доз в упаковке, что подлежит указанию как на вторичной, так и па первичной упаковке. Помимо этого отсутствует обязательная для вторичной упаковки информация - номер регистрационного удостоверения, условия отпуска.

В силу требований статьи 46 Федерального закона от 12.04.2010г. № 61-ФЗ отсутствие данных сведений не позволяет квалифицировать такую упаковку в качестве потребительской, что означает невозможность розничной продажи на территории Российской Федерации.

Доказательством отсутствия указанных обязательных сведений на упаковке спорных товаров является фотография упаковки товара ЭЛАНКОГРАН 200.

Из буквального толкования текстов товарных позиций 3003 и 3004 следует, что розничной является не упаковка, а вид торговли, при котором товар может быть продан в соответствующей этому виду торговли упаковке.

Доказательствами поставки препарата ЭЛАНКОГРАН 200 в упаковке, отличной от розничной, является также договор № 418878/ELANCO/l от 28.11.2011г. с приложением к договору с указанием размера единицы упаковки - мешки 25 кг; регистрационное удостоверение лекарственного препарата для ветеринарного применения от 27.04.2011г. с указанием дозировки - мешки по 25 кг; инструкция по применению ЭЛАНКОГРАН 200, утвержденная Россельхознадзором 24.02.2011г., согласно разделу 3 пункту 10 которой данный лекарственный препарат применяют цыплятам - бройлерам в дозе 0,45-0,5 кг на 1 тонну корма (90-100 г монензина натрия на 1 тонну корма), ремонтному молодняку кур-несушек и индейкам на откорме лекарственный препарат применяют в дозе 0,3-0,45 кг на 1 тонну корма (60-90г. монензина натрия на 1 тонну корма). Для обеспечения равномерного распределения суточную дозу ЭЛАНКОГРАН 200 смешивают с небольшим количеством корма (20-50 кг), а затем, при тщательном перемешивании вносят в конечный корм. Указанный препарат не может применяться для розничной торговли, так как фасовка в мешки по 25 кг при установленной норме дозировки означает, что один мешок ЭЛАНКОГРАН 200 предназначен для введения в корм массой от 50 до 70 тонн, что исключает его применение в личном, домашнем использовании, не связанном с предпринимательской деятельностью. Способ применения указанного препарата предполагает смешивание с большими объемами корма, то есть, рассчитан на неоднократное применение и не предусматривает его непосредственное потребление как самостоятельного продукта в чистом виде или одноразовой дозе.

Гражданский кодекс Российской Федерации признает розничной торговлей деятельность по продаже товаров в розницу для личного, семейного и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статья 492).

Согласно разделу «Сведения о видах экономической деятельности» выписки из ЕГРЮЛ основным видом деятельности общества с ограниченной ответственностью «ЮГКОРМ» является прочая оптовая торговля, дополнительными: оптовая торговля кормами для сельскохозяйственных животных: оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами, изделиями медицинской техники и ортопедическими изделиями; предоставление услуг в области животноводства, кроме ветеринарных услуг; производство готовых кормов и их составляющих для животных, содержащихся на фермах; оптовая торговля зерном, семенами и кормами для сельскохозяйственных животных; оптовая торговля фруктами, овощами и картофелем; хранение и складирование.

Кроме того из представленного заявителем письма производителя лекарственных препаратов компанией Eli Lilly Export S.А. - официального представителя производителя следует, что лекарственная продукция для ветеринарного применения, в том числе, ЭЛАНКОГРАН 200, экспортируется компанией Эли Лили Экспорт согласно условиям договора № 418878/ELANCO/l от 28.11.2011г., дата истечения срока действия договора 31.12.2012г., исключительно в оригинальной упаковке с оригинальной этикеткой в мешках весом 25 кг. Компания запрещает продажу в любой другой, не оригинальной упаковке, перефасовку товара для розничной продажи и какие-либо изменения оригинальной продукции.

Согласно макету этикетки лекарственного препарата Эланкогран 200, утвержденному директором по исследованиям и разработкам «Эли Лили Регионал Оператионс Геем.б.X.» П.Кубаса в 2011г., согласованному с заместителем Руководителя Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору Н.А. Власовым 24.02.2011г., предусмотрен макет первичной упаковки лекарственного препарата Эланкогран 200. Вторичная же потребительская упаковка не предусмотрена.

Таким образом, для однозначного отнесения лекарственного препарата Эланкогран 200 к определенной позиции номенклатуры нельзя ограничиваться лишь исследованием маркировки упаковки товара. Из буквального толкования текстов товарных позиций 3003 и 3004 следует, что речь в них идет не о розничной упаковке, а об упаковке для розничной продажи (либо не для розничной продажи), то есть о виде торговли.

Федеральная таможенная служба в решении № 15-68/9 от 21.03.2013г. по жалобе ООО «Югкорм» на решение таможенного органа указала, что при классификации любого товара необходимо исходить, прежде всего, из его уникальных свойств и целевого назначения.

Согласно документам, представленным ООО «Югкорм» при таможенном декларировании спорного товара, в частности, регистрационному удостоверению, декларации о соответствии, инструкции по применению лекарственный препарат Эланкогран 200 состоит из нескольких компонентов, расфасован в многослойные бумажные пакеты по 25 кг, способ применения которого требует смешивание суточной дозы препарата с небольшим количеством корма, а далее при тщательном перемешивании введения в конечный корм.

Таким образом, способ применения Эланкогран 200 предполагает смешивание его с большими объемами корма и не предусматривает его потребление в чистом виде как самостоятельного продукта или одноразовой дозы.

В силу изложенного, суд первой инстанции пришел  к верному выводу о том, что завезенный заявителем товар, расфасованный в упаковку, для розничной продажи не предназначен, одноразовой дозой не является, применяется путем неоднократного смешивания с кормом, в связи с чем, относится к товарной позиции 3003.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.10.2013г. по делу № А53-31359/2012 по спору между теми же лицами, в постановлениях  Федерального арбитражного суда Московского органа от 29.05.2013г. по делу №А40-119596/2012,  Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 09.09.2013г. по делу № А56-55853/2012.

Довод о том, что судом неправомерно применены нормы российского законодательства, в том числе об обращении лекарственных средств, поскольку законом установлен приоритет международных правовых норм, к которым относятся нормы Таможенного кодекса Таможенного союза и правила классификации товара, является необоснованным. Правило приоритета международных правовых норм перед внутренним законодательством применяется в случае их противоречия. Однако, в данном случае, примененные судом нормы российского законодательства в целях определения понятий и терминов, необходимых для правильного и всестороннего рассмотрения дела, не противоречат нормам международного права. Указание на такие противоречия апелляционная жалоба таможенного органа не содержит. Вместе с тем, таможенное законодательство государств Таможенного союза не содержит положений, в силу которых употребляемые в нем термины и определения должны толковаться в значении, отличном от установленного. Кроме того, таможенный орган не указывает на иное содержание данных терминов со ссылкой на международные правовые нормы.

При таких обстоятельствах оспариваемые действия не соответствуют требованиям Таможенного законодательства Таможенного союза и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, заявленные обществом требования правомерно и обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.01.2014 г. по делу № А53-22853/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                               Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                                 Н.Н. Смотрова

                                                                                                                            М.В. Соловьева