Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2009 по делу n А32-12825/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-12825/2008-58/275

12 февраля 2009 г.                                                                           №15АП-7308/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          12 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Захаровой Л.А., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Ильичёв Р.А., представитель по доверенности от 25.09.2008г.,

от заинтересованного лица:

Сторожук А.В., представитель по доверенности от 11.01.2009г. №05/1497

Пересыпкина Е.В., представитель по доверенности от 11.01.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Спейс»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30 сентября 2008г. по делу № А32-12825/2008-58/275

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Спейс»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 4 по г. Краснодару

о признании недействительным предписания

принятое в составе судьи Шкира Д.М.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Спейс» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России №4 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным предписания налоговой инспекции от 28.05.2008г. № 20-27/541 об устранении выявленных нарушений.

Решением суда от 30 сентября 2008г.  в удовлетворении ходатайства о приостановлении производства по делу отказано. В удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства отказано. В удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что поскольку законодательством не предусмотрена выдача лицензий зданиям, сооружениям (лицензии выдаются только субъектам - организаторам игр), следовательно, все требования, предусмотренные статьей 16 указанного закона, относятся не к помещениям, а к субъектам - организаторам игр. При этом игорные заведения, как здание, помещение, являются лишь средством осуществления рассматриваемою вида деятельности.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, с учетом дополнения к апелляционной жалобе, в которой просит решение суда от 30 сентября 2008г. отменить  и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, обществом соблюдены требования предъявляемые, ч. 1 ст. 16 ФЗ № 244 к игорным заведениям. Выводы суда о правомерности предписания налоговой инспекции не соответствует действующему законодательству. Предписание с требованием о прекращении деятельности игорных заведений принято налоговой инспекцией с превышением полномочий, установленных действующим законодательством, является незаконным, нарушает законные права и интересы юридического лица, препятствует осуществлению предпринимательской деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда от 30 сентября 2008г. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе просил решение суда 30 сентября 2008г. отменить, принять новый судебный акт.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнения к апелляционной жалобе и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество является юридическим лицом, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации юридического лица серии 66 № 001441632, осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса.

Из материалов дела следует, что 19.05.2008г. налоговой инспекцией проведена проверка соблюдения требований законодательства об игорном бизнесе по адресу: г. Краснодар, ул. Тургенева, 107. В ходе проверки установлено, что обществом ведется деятельность по эксплуатации игорного заведения, открытого после 01.07.2007г.

По имеющимся у налогового органа данным после 01.01.2007г. организатором азартных игр в игровом заведении по адресу г. Краснодар, ул. Тургенева, 107, являлось ООО «Камелот». Согласно представленному в налоговый орган заявлению от 31.10.2007г. ООО «Камелот» сняты с учета игровые автоматы в количестве 50 шт., следовательно, игровое заведение 31.10.2007г. прекратило свою деятельность.

Налоговым органом обществу выдано предписание от 28.05.2008г. № 20-27/541 о прекращении обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса по адресу г. Краснодар, ул. Тургенева, 107.

Общество с указанным предписанием налоговой инспекции не согласилось и обратилось в арбитражный суд.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 1 ст. 1 НК РФ определяется, что законодательство Российской Федерации о налогах и сборах состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах.

Участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, признаются организации и физические лица, признаваемые налогоплательщиками в соответствии с положениями НК РФ, то есть лица, на которых возложена обязанность уплачивать соответствующие налоги (ст. 9, 19 НК РФ).

Положениями главы 29 НК РФ конкретизируется, что налогоплательщиком налога на игорный бизнес признается организация, осуществляющая предпринимательскую деятельность в сфере игорного бизнеса (ст. 365 НК РФ).

Согласно ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», вступившего в силу с 01.01.2007г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч. 4 ст. 5 указанного закона). Порядок создания и ликвидации игорных зон определен ст. 9 указанного закона. При этом в соответствии с ч. 9 ст. 16 данного закона, игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007г. В этой связи, открытие новых игорных заведений (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) вне игорных зон, определенных ч. 2 ст. 9 указанного  закона не допускается после 30.06.2007г.

В силу ч. 1 ст. 16 указанного закона имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным ч. 6 ст. 6, ч. 1, 3-5 ст. 8, ч. 2 и 3 ст. 15 указанного закона, ч. 2 ст. 16 Федерального закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. без получения предусмотренного данным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Игорные заведения, не отвечающих требованиям, указанным выше требованиям Федерального закона, сохраняли право на осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр до 01.07.2007г., если иное не было предусмотрено действующим на территории соответствующего субъекта Российской Федерации нормативным правовым актом о регулировании (запрете) деятельности по организации и проведению азартных игр (в том числе в отдельных видах игорных заведений).

Как видно из материалов дела и установлено судом первой и апелляционной инстанций, после 01.01.2007г. организатором азартных игр в игровом заведении по адресу г. Краснодар, ул. Тургенева, 107, являлось ООО «Камелот». Согласно представленному в налоговый орган заявлению от 31.10.2007г. ООО «Камелот» сняты с учета игровые автоматы в количестве 50 штук, следовательно,  игровое заведение прекратило свою деятельность с 31.10.2007г.

Протоколом осмотра помещения ООО «Спейс» от 19.05.2008г. № 260 по адресу г. Краснодар, ул. Тургенева, 107 зафиксирована установка 50 игровых автоматов и осуществление игры. На основании протокола № 260 было направленно предписание обществу от 28.05.2008г. № 20-27/541 о прекращении деятельности в сфере игорного бизнеса, в соответствии с действующим законодательством.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал, что общество по адресу г. Краснодар, ул. Тургенева, 107 не было зарегистрировано как плательщик налога на игорный бизнес в период до 01.07.2007г., таким образом, общество не может регистрировать объекты налогообложения налогом на игорный бизнес, так как согласно Федеральному закону от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» после 30.06.2007г. не могут быть открыты игорные заведения вне игорных зон.

Кроме того, согласно заявлению о регистрации изменений количества объектов налогообложения налогом на игорный бизнес ООО «Камелот» о снятии с регистрационного учета  объектов налогообложения: игровых автоматов  Austrian Gaming Industries GmdH в количестве 50 штук (т.1, л.д.80-81), заводские номера автоматов не совпадают с заводскими номерами игровых автоматов ООО «Спейс» указанных в протоколе осмотра  от 19.05.2008г. № 260,  приложении – опись объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес (т.1, л.д. 82-85).

Судом первой инстанции правомерно не принят довод общества о том, что открытие обособленных подразделений, в случае открытия подразделения по адресу, где ранее осуществлялась игорная деятельность до 01.01.2007г. не является открытием нового игорного подразделения, поскольку в определении игорного заведения, данном в Федеральном законе от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» привязка игорного заведения идет непосредственно к зданию, строению, а не юридическому лицу. Из содержания ст. 16 указанного закона усматривается, что в данном случае понятие «игорное заведение» используемся в смысле юридического лица (организатора игр), поскольку речь идет о принадлежности игорным заведениям соответствующих лицензий. Поскольку законодательством не предусмотрена выдача лицензий зданиям, сооружениям (лицензии выдаются только субъектам - организаторам игр), следовательно, все требования, предусмотренные ст. 16 указанного закона, относятся не к помещениям, а к субъектам - организаторам игр. При этом игорные заведения, как здание, помещение, являются лишь средством осуществления рассматриваемою вида деятельности.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 21.08.2008г. № А32-4229/2008-29/108.

Помимо того, в соответствии с п. 1 ст. 10 Федерального закона от 08.08.2001г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности. Указанное требование введено в процедуру лицензирования п. 4 ст. 1 Федерального закона от 02.07.2005г. № 80-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», Федеральный закон «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» и с учетом п. 1 ст. 5 указанного закона и даты официального опубликования действует с 14.07.2005г.

В соответствии с п. 5 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с указанным Федеральным законом лицензии па осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным пунктами 1 и 2 названной статьи, должна быть прекращена до 01.07.2007г.

Довод подателя жалобы о неправомочности  налоговой инспекции на выдачу предписаний о прекращении деятельности необоснован и не принят судом апелляционной инстанции, как несоответствующий положениям ст. 3, 16 Федерального закона от 29.12.2006г. № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Постановлениям Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506, от 21.12.2005г. № 793, п. 2 Положения о Министерстве финансов Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 329, п. 5.1.9, п. 6.6. Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506. Таким образом, судом сделан правильный вывод, что налоговая инспекция действовала в рамках предоставленных ей полномочий.

Суд апелляционной инстанции не принимает ссылку общества на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.11.2008г. по делу № А32-11600\2008-23/172,