Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2014 по делу n А53-7632/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

53/60, толщина песка не соответствует значениям, предусмотренным в Договоре подряда №19/09-1 от 19.09.2012; толщина щебня при устройстве тротуара возле жилого дома №53/60 по ул. 1 Пролетарской и в месте устройства площадка внутри двора жилого дома №53/60 толще, предусмотренного значениями в Договоре подряда №19/09-1 от 19.09.2012, в остальных проверенных местах - не соответствует значениям предусмотренных Договором подряда №19/09-1; толщина асфальтобетонного покрытия на дороге по ул. 1 Пролетарской возле жилого дома №53/60 - не соответствует значениям, предусмотренным в Договоре подряда M9I09-1 от 19.09.2012, в остальных проверенных местах - соответствует значениям названного Договора подряда.

Истец в суде первой инстанции с учетом выводов экспертов, произвел корректировку объема и стоимости работ, выполненных в рамках спорного договора, представил суду расчет. Также представил суду в подтверждение того обстоятельства, что выполненные работы соответствуют требованиям к качеству, предъявляемых законом, и могут быть использованы в соответствии с целями их выполнения, расчет дорожной одежды подготовленный ОАО «Ростовгражданпроект».

С учетом представленного в материалы дела заключения ОАО «Ростовгражданпроект», суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы, подлежат оплате в объеме, установленном заключением экспертизы № 183 от 02.12.2013.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у холдинга обязанности по оплате выполненных работ отклоняются судом апелляционной инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

Из материалов дела следует, что проведенная судом первой инстанции экспертиза была назначена по ходатайству ответчика, вопрос о соответствии толщины песка, щебня и асфальтобетонного дорожного покрытия значениям, предусмотренным в договоре подряда №19/09-1 от 19.09.2012, был сформулирован самим ответчиком (том 1 л.д. 104 – 105, 107).

Экспертным заключением № 183 от 02.12.2013 установлено по сути отклонение показателей толщины песка показателям, согласованным сторонами в договоре и частичное отклонение показателей толщины щебня и асфальтобетонного дорожного покрытия показателям, согласованным сторонами в договоре. По сути данные выводы эксперта свидетельствуют об отклонении согласованного сторонами объема используемых материалов (песка, щебня) от их объема согласованного сторонами к использованию.

Вопрос о качестве выполненных работ и возможности эксплуатации дорожного покрытия перед экспертом не был поставлен, ответ на данный вопрос не следует их экспертного заключения № 183 от 02.12.2013.

Из представленного истцом в материалы дела расчета дорожной одежды подготовленный ОАО «Ростовгражданпроект» следует, что данный расчет является заключением относительно характеристики прочности дорожной одежды, при этом конструкция дородной одежды оценена на основании показателей, установленных экспертным заключением ООО «Судебная экспертиза «ЮФОСЭО». При этом из расчета следует, что вывод о прочности дорожной одежды сделан с учетом показателей категории дороги, дорожно-климатической зоны, состояния и уровня грунтовых вод, а также с учетом показателей дорожной нагрузки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что данный расчет произведен в соответствии с Методическими рекомендациями по проектированию дорожных одежд жесткого типа, введенных в действие и рекомендованных к использованию распоряжением Министерства транспорта Российской Федерации от 03 декабря 2003 г. N ОС-1066-р. Согласно раздела 3 указанных рекомендаций дорожные одежды рассчитывают с учетом состава транспортного потока, перспективной интенсивности движения к концу срока службы, грунтовых и природно-климатических условий.

При этом из материалов дела следует, что ответчик в суд первой инстанции как не оспаривал результаты экспертизы, изложенные в заключении № 183 от 02.12.2013, так и не оспаривал представленное истцом расчет дорожной одежды подготовленный ОАО «Ростовгражданпроект».

Суд первой инстанции в определении о возобновлении производства по делу от 10.12.2013, а также в последствии в определениях об отложении судебных заседаний от 12.12.2013, 14.01.2013, 11.02.2013 указывал сторонам на необходимость ознакомления с материалами дела, а также направления в суд возражений или пояснений относительно экспертного заключения, а также на необходимость присутствия в судебном заседании суда первой инстанции компетентного представителя.

Несмотря на неоднократное отложений судебных заседаний судом первой инстанции ответчик не обеспечил явку своего представителя в судебные заседания суда первой инстанции, возражения от ответчика также суду не поступали. О проведении повторной или дополнительной экспертиз с целю постановки перед экспертом вопросов о качестве выполненных работ с учетом объема работ, установленного в заключении № 183 от 02.12.2013, ответчик не заявлял.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 №12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что расчет дорожной одежды подготовленный ОАО «Ростовгражданпроект», произведен вне судебного дела, поэтому не является заключеним эксперта в понимании статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данные доказательства содержат мнения специалистов с допуском к работам по подготовке технологических решений объектов транспортного назначения и их комплексов, а также иных работ, оказывающих влияние на безопасность капитального строительства, что следует из свидетельства № 01-П№107 от 04.07.2012. С учетом указанного данный расчет относится к числу иных письменных доказательств, оценка которому обосновано дана судом первой инстанции  порядке статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом иных представленных в материалы дела доказательств, в том числе заключения № 183 от 02.12.2013, а также с учетом отсутствия у ответчика возражений относительно представленных в материалы дела доказательств.

Доводы, приведенные заявителем апелляционной жалобы о том, что истец в одностороннем порядке произвел соразмерное уменьшение установленной за работу цены, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводов аналогичных указанным в суде первой инстанции ответчик не приводил.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанные доводы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы.

Ответчик явку представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил, на отсутствие возможности заявить возражения суду первой инстанции не указал, в связи с чем должен нести риск наступления последствий своего поведения.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции полагает правомерным взыскание с ответчика в пользу истца задолженности в сумме 1 222 479 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 127838 руб.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами произведен истцом за период с 18.01.2013 по 31.01.2014. При расчете истцом применена ставка рефинансирования ЦБ РФ в размере 8,25% годовых.

Факт пользования чужими денежными средствами подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами, ответчиком в установленном законом порядке не оспорен.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами проверен судом и признан верным.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 127 838 руб. правомерно удовлетворено судом первой инстанции. Заявителем апелляционной жалобы расчет процентов не оспорен, контррасчет не представлен.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2014 по делу № А53-7632/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             Ю.И. Баранова

О.А. Еремина