Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу n А53-23956/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-23956/2013

10 июня 2014 года                                                                                15АП-5265/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.02.2014 по делу № А53-23956/2013

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственное предприятие "Южтрубопроводстрой", общества с ограниченной ответственностью  "Передвижная механизированная колонна №10", администрации Крымского сельского поселения Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Росста", закрытого акционерного общества "ММВБ-Информационные технологии"

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Кравцова А.Д. (доверенность от 09.01.14г. сроком действия до 31.12.14г.)

от третьих лиц: представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Монтажгазспецстрой» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным решения комиссии управления от 25.10.13г. № 2225\03 в части признания заявки № 5 (заявки ООО «Монтажгазспецстрой») не соответствующей требованиям аукционной документации.

 К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество  с  ограниченной  ответственностью  «Строительное-производственное  предприятие  «Южтрубопроводстрой»,   общество  с  ограниченной ответственностью «Передвижная механизированная колонна № 10» (далее - ПМК-10), обществу    с    ограниченной ответственностью «Росста», Администрация Крымского сельского поселения Ростовской области (далее - администрация), закрытое акционерное общество «ММВБ - Информационные технологии».

Решением суда от 04.07.11г. обществу отказано в удовлетворении заявления. Судебный акт мотивирован правомерностью вывода комиссии управления о том, что аукционная комиссия, допустившая участника № 5 к участию в аукционе, нарушила  ч.4 ст.41.9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - закон № 94-ФЗ).

Не согласившись с решением суда,  общество обжаловало его в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что оспариваемым в части решении антимонопольным органом сделан вывод о несоответствии первой части заявки № 5 общества требованиям аукционной документации, что исключает дальнейшее участие общества в процедуре открытого аукциона в электронной форме – подаче ценовых предложений. Таким образом, данным решением нарушено право общества на участие в открытом аукционе в электронной форме, которое гарантировано положениями закона № 94-ФЗ, с целью дальнейшего заключения муниципального контракта и получения прибыли, как основной цели предпринимательской деятельности. Предложенная обществом масса диафрагмы по позиции  п.4 локального сметного расчета №02-01-02, соответствовала требованиям как аукционной, так и проектной документации.  Проектной документацией (Раздел 4.2 Бесшатровая водонапорная башня с баком емкостью 200м3 высотой 10,75 м. Конструкции металлические. Лист 2) конкретизировано, что масса стали диафрагмы составляет 1,115 т., а так же приведена таблица её составляющих элементов. При расчете массы диафрагмы также учитывается коэффициент расхода материалов на производство работ, а именно на сварные швы и расходную часть материала. Допустимый процент расхода материалов установлен ГОСТ 14.322-83 «Нормирование расхода материалов», нормативными показателями расхода материалов «Сборник 09 Металлические конструкции» (утверждены Министерством строительства Российской Федерации) и составляет не более 7% от предусмотренной проектной документации массы. Таким образом, указанная обществом масса диафрагмы 1,145 т. соответствует требованиям аукционной и проектно-сметной документации. На основании вышеизложенного, руководствуясь требованиями аукционной документации, предложенная обществом масса Диафрагмы по позиции  п.4 локального сметного расчета №02-01-02, соответствующая требованиям как аукционной, так и проектной документации.   Нормы п.1 ч., ч.4 ст. 12, ч.4 ст. 41.9 закона №94-ФЗ содержат императивные требования о недопущении участника размещения заказа к участию открытом аукционе, в том числе в электронной форме, в случае предоставления им недостоверных сведений или несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ,  требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме. Позиция антимонопольного органа нарушает вышеуказанную норму закона.  Так, участник размещения заказа, указав  массу от 0,1 до 0,5 т. в первой части заявки по пункту локального сметного расчета № 02-01-02, которым предусматривается Диафрагма, нарушит требования заказа о достоверности и соответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном гл. 34 АПК РФ.

Заявитель и третьи лица по делу своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель управления возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения суда первой инстанции и решения комиссии управления в обжалованной части.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителя  управления, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашёл оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в управление поступили жалобы о нарушении аукционной комиссией администрации положений ч.5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ, выразившихся в незаконном отказе в допуске в аукционе: ООО «Строительно-производственное предприятие «Южтрубопроводстрой» (далее - ЮТПС) - 21.10.2013 (вх. №17903); ООО «Передвижная механизированная колонна №10» (далее - ПМК-10) -23.10.2013 (вх. №18110); ООО «Росста» - 24.10.2013 (вх. №18163) при проведении открытого аукциона в электронной форме №0158300037513000004 «Открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение функций Генерального подрядчика по объекту: «Строительство водопровода питьевой воды от ОСВ р.п. Усть-Донецкий и разводящих сетей водоснабжения х. Ещеулов Усть-Донецкого района Ростовской области». ООО «Росста» в своей жалобе просило проверить правомерность допуска участников размещения заказа №№5-7 к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения жалоб комиссия управления признала жалобу ООО «Строительно-производственное предприятие «Южтрубопроводстрой» обоснованной; жалобы ООО «Передвижная механизированная колонна №10» и ООО «Росста» - необоснованными; признала аукционную комиссию нарушившей ч.ч. 4, 5 закона № 94-ФЗ; решила выдать аукционной комиссии предписание: об отмене всех протоколов, созданных при проведении названного аукциона; о проведении рассмотрении заявок на участие в аукционе в соответствии с нормами закона, в том числе ст.ст. 41.8, 41.9, 41.11 закона № 94-ФЗ; о проведении предусмотренной ст. 41.10 закона № 94-ФЗ процедуры аукциона, начиная с цены контракта = 52 585 000 руб., отраженной в Протоколе №2; рассмотреть вопрос о привлечении членов аукционной комиссии к административной ответственности, в связи с чем, вынесла решение по делу №2225/03 от 25.10.13г.

Антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения исходил из того, что аукционная комиссия, отказав в допуске к участию в аукционе участнику размещения заказа №3, заявка которого в полном объеме соответствовала требованиям документации об аукционе и Закона о размещении заказов, а также допустив участников под №№ 5-7, нарушила ч.4 и ч.5 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ.

В данной части в решении комиссии управления (п.5 мотивировочной части) указано следующее.

Согласно п.4 локального сметного расчета №02-01-02 следовало использовать отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатаных профилей, средняя масса сборочной единицы от 0.1 до 0,5 т (диафрагмы).

В заявках №№ 5, 6, 7 указано: «Отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатаных профилей, средняя масса сборочной единицы 1,145 т (Диафрагма Д)», что в нарушение п.3 ч.4 ст.41.8 закона № 94-ФЗ представляет собой конкретный показатель, не соответствующий значениям «от 0,1 до 0,5 т» в документации об аукционе и  в силу п.2 ч.4 ст.41.9 закона № 94-ФЗ является основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Следовательно, аукционную комиссию, допустившую участников №№5-7 к участию в аукционе, надлежит признать нарушившей ч.4 ст.41.9 закона № 94-ФЗ.

В соответствии с Протоколом проведения открытого аукциона в электронной форме №0158300037513000004 от 21.10.2013 (далее - Протокол №2) единственное предложение о цене контракта - 52 585 000 руб. подал участник размещения заказа №5. На дату и время рассмотрения дела №2225/03 (25.10.2013 г. в 16 часов 00 минут) протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме в предусмотренном ст.41.11 закона № 94-ФЗ порядке не размещен.

Не согласившись с указанным решением комиссии в части признания заявки № 5 (заявка общества) не соответствующей требованиям аукционной документации, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Повторно изучив материалы дела суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения комиссии управления в указанной части ввиду следующего.

Пунктом 2 ч.4 ст. 41.9 закона № 94-ФЗ установлено, что участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ,  требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Пунктом 3 ч.4 ст. 41.8 закона № 94-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар должна содержать следующие  сведения:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе, или согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Пунктом 4 Раздела 1 «Металлоконструкции» локального сметного расчета №02-01-02, который являлся частью аукционной документации, было установлено, что при строительстве  следовало использовать отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатаных профилей, средняя масса сборочной единицы от 0,1 до 0,5 т (диафрагмы) (т.1, л.д. 97).

В заявке общества, обозначенной под номером 5 в качестве исполнения указанной позиции аукционной документации было указано: «Отдельные конструктивные элементы зданий и сооружений с преобладанием горячекатаных профилей, средняя масса сборочной единицы 1,145т (Диафрагма Д)» (т.1, л.д. 113).

Сопоставив приведённые выше характеристики металлоконструкций в том числе с учётом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что указанные в заявке общества параметры металлоконструкций не совпадают с теми, которые были установлены аукционной документацией (п. 4 раздела 1 Локального сметного расчёта).

Доводы общества о том, что указанная обществом масса диафрагмы 1,145 т. соответствует требованиям аукционной и проектно-сметной документации в связи с тем, что  проектной документацией (Раздел 4.2 Бесшатровая водонапорная башня с баком емкостью 200м3 высотой 10,75 м. Конструкции металлические. Лист 2) конкретизировано, что масса стали диафрагмы составляет