Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2014 по делу n А32-33583/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых. В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств. В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Таким образом, действующее законодательство устанавливает, что осмотр осуществляется в обязательном присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, при котором допускается использование специальных технических средств фиксации.

В качестве доказательств совершения предпринимателем вменяемого правонарушения административным органом в материалы дела представлены, в том числе: протокол об административном правонарушении от 24.09.2013г., рапорт на имя начальника ОГИБДД по Тихорецкому району от 17.01.2014г., фотоснимок.

Между тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанные доказательства не подтверждают ни само событие правонарушения, ни факт наличия в действиях (бездействии) предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Ни в протоколе об административном правонарушении, ни в рапорте на имя начальника ОГИБДД, ни в постановлении по делу об административном правонарушении надлежащим образом не описано событие вменяемого правонарушения - не указано на каком фактически расстоянии от бордюрного камня размещена железная стойка; является ли указанный участок проезжей частью дороги или стойки выставлены на тротуаре;  какими средствами измерения производились замеры.

Частью 3 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии с частью 5 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу.

Фотография, представленная административным органом, в качестве доказательств совершения вменяемого предпринимателю административного правонарушения не отвечает принципам относимости и допустимости.

При этом в протоколе об административном правонарушении № 23 ЕА 447568 отсутствуют сведения о том, что уполномоченным лицом производилась фотосъемка.

Фотография не содержит сведений о времени и месте проведения фотосъемки, не указаны технические средства, с помощью которых произведена фотосъемка, лицо, производившее фотосъемку.

Таким образом, невозможно достоверно установить, что фотографирование объектов произведено административным органом в ходе проведения проверки, в результате которой выявлено вменяемое предпринимателю правонарушение.

При указанных обстоятельствах, представленная фотография не может служить надлежащим доказательством, подтверждающим совершение предпринимателем административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Материалами дела не подтверждается, что вмененное правонарушение совершено именно предпринимателем Гутор О.В. и связано с ее предпринимательской деятельностью (Гутор Ольга Владимировна привлечена к административной ответственности именно как предприниматель), не установлено, что у нее имеются объекты недвижимости, что зафиксированные на снимке помещения (магазины) принадлежат предпринимателю.

Исходя из ее объяснений и представленных ею фотоснимков, Гутор О.В.  натянула веревки вдоль тротуара – между проезжей частью и тротуаром, разделяющую проезжую часть дороги и тротуара, тем самым данная веревка не препятствовала ни проезду транспортных средств по проезжей части дороги, ни движению пешеходов по тротуару. При этом она делала это с целью пресечения нарушений со стороны водителей транспортных средств, которые с проезжей части выезжали на тротуар и там парковали свои машины перед магазинами, расположенными на первом этаже дома № 39 по ул. М.Подвойского в г.Тихорецке, тем самым препятствуя движению пешеходов по тротуару, что также видно из представленных предпринимателем фотоснимков.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая представленные пояснения и фотоснимки именно предпринимателя суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что предпринимателем не производилось заграждение проезжай части дороги, а производилось заграждение участка, разделявшего дорогу с тротуаром, не относящегося к дороге. Тем самым, основной целью установки данного препятствия являлось недопущение движения транспортных средств по тротуару вдоль фасадной части многоквартирного жилого дома по адресу: г. Тихорецк, ул.М. Подвойского, д. 39, где расположен ряд магазинов, а также сохранение подъезда к жилому дому по указанному адресу, в том числе специальных транспортных средств.

При этом, административный орган не обосновал, что предприниматель создавал помехи в дорожном движении, или создало угрозу безопасности дорожного движения.

Кроме того, административный орган, привлекая Гутор О.В. к административной ответственности как должностное лицо, исходил исключительно из ее статуса – как индивидуального предпринимателя, при этом, не представив ни одного доказательства, свидетельствующего, что вмененные ей противоправные действия совершены ею при осуществлении предпринимательской деятельности. Материалы дела такие сведения не содержат, административный орган на них не ссылается, такого довода не заявляет, что является самостоятельным основанием для признания и отмены оспариваемого постановления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административным органом не доказано как наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного статьей 12.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так и само событие данного правонарушения, что в силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В связи с изложенным, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления административного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и принятия нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14.03.2014 г. по делу № А32-33583/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Тихорецкому району (дислокация г.Тихорецк) от 25.09.2013г. № 23 ДЕ 441952 о привлечении индивидуального предпринимателя Гутор Ольги Владимировны к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 12.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                            Г.А. Сурмалян

Судьи                                                                                                              Н.Н. Смотрова

                                                                                                                         С.С. Филимонова