Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2009 по делу n А53-14146/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заключенный между истцом и ответчиком договор являются договором подряда.

Апелляционный суд соглашается с данным выводом суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Выполнение подрядных строительных работ для госнужд осуществляется на основании госконтракта, по которому подрядчик обязан выполнить работы связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера, передать их госзаказчику, а последний обязан принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ).

Согласно ч.1 ст. 711 ГК РФ в случае, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статьей

310 ГК РФ установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Выполнение подрядчиком по контракту № 195 обязательств в соответствии с подписанным сторонами локальным сметным расчетом № 1 подтверждено материалами дела: контрактом, локальными сметными расчетами № 1, актами приемки выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ, - подписанных сторонами в установленном порядке, пл. поручением (указаны выше). Данные документы оценены судом первой инстанции в соответствии с положениями ст.ст. 67, 68 АПК РФ и обосновано признанными надлежащими письменными доказательствами (ст. 75 АПК РФ) по делу. Факт выполнения работ подтверждается также актом от 30.11.2007 г, объяснительными записками (л.д. 28-30, т.2).

Из материалов дела усматривается, что на основании заключения административного расследования от 25.06.2008 г. заместителем начальника 2 отдела Инспекции по контролю за финансово-хозяйственной деятельностью ВВ МВД России (при ГКВВ МВД России) полковником Карякиным В.Б. составлена ведомость пересчета стоимости работ (л.д. 28, т.1), в которой отражено завышение ремонта смены стропильных ног на сумму 54 598 руб. и смены обрешетки из досок на сумму 947 215 руб.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции указал, что истцом не представлено пояснений в связи с чем и на основании каких документов выявлено завышение объема выполненных работ по смене стропильных ног на сумму 54 598 руб. и смене обрешетки из досок на сумму 947 215 руб., против предусмотренных в локальных сметных расчетах и принятых по актам приемки выполненных работ выполнение работ по смене стропильных ног из бревен на сумму 28 604 руб. и смене обрешетки на сумму 540 442 руб.

Из письма ответчика без номера и даты (л.д. 35, т.2) следует, что обществом направлены начальнику КЭО ЦВК по МТО ГКВВ МВД России подполковнику Елочкину А.В.: акт приема-сдачи выполненных работ (форма КС-2) - 2 экз., акт освидетельствования скрытых работ - 16 экз., общий журнал работ (форма КС-6) - 1 экз., справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) - 2 экз. Факт получения указанных документов подтвержден росписью подполковника Елочкин А.В. в приведенном письме. Передача документов указанному лицу соответствует условиям п. 6.1 договора № 195.

Как следует из материалов дела, ответчиком исковые требования не признаны, поскольку выполнение работ производилось на основании контракта, подписанной истцом локальной смете, работы приняты в установленном порядке без замечаний и оплачены истцом. Составление сметы производилось в соответствии со служебной запиской инженера по технадзору, с которым истцом заключен контракт от 27.07.07г. (л.д. 78-80, т.1) на осуществление технадзораза выполнением работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций чердачных помещений ГУ ЦВК по МТО ГКВВ МВД России, расположенного по адресу: г. Москва, Красноказарменная, д. 9а. Качество выполнения работ по огнезащитной обработке комплекса зданий истца подтверждено протоколом испытаний №7-2007 от 18.12.2007 г., в котором указано о соответствии обработки требованиям Руководства «Способы и средства огнезащиты древесины».

Судом первой инстанции обосновано непризнанно надлежащим доказательством заключение административного расследования от 25.06.2008 г., которым, по мнению истца, подтверждается невыполнение ответчиком обязательств по контракту №195, поскольку объемы и стоимость работ, подлежащих выполнению по локальному сметному расчету и принятых истцом по актам приемки и справке выполненных работ (смена стропильных ног из бревен на сумму 28 604 руб. и смена обрешетки на сумму 540 442 руб.), не соответствуют стоимости по видам работ, отнесенных в заключении к невыполненным (смена стропильных ног на сумму 54 598 руб. и смена обрешетки из досок на сумму 947 215 руб.).

Пояснений о выполнении или не выполнении других видов работ, предусмотренных контрактом, суду не дано, документов, подтверждающих каким образом учтена стоимость этих принятых работ, не представлено. Иных доказательств в обоснование требований, согласно положениям ст.ст. 64, 65 АПК РФ, истцом суду не представлено, от проведения строительной экспертизы по делу истец и ответчик отказались.

Суд первой инстанции также обосновано указал, что из смысла п. 12.4 контракта № 195 следует, что контрольные обмеры объемов выполненных работ могут проводиться в процессе или по окончании (сдачи) работ с соблюдением положений Инструкции о порядке проведения контрольных обмеров проектных, изыскательных, строительных и ремонтных работ и оборудования, сданного в монтаж, во внутренних войсках МВД России и в этом случае завышенные объемы могут сниматься с выполнения, в том числе в одностороннем порядке. Право применения последствий одностороннего проведения контрольных обмеров объемов выполненных работ после прекращения действия обязательства из указанного условия договора не следует. Согласно ст. 408 ГК РФ обязательство прекращается исполнением. С принятием и оплатой работ пл. поручением №1262 от 17.09.07г. выполнение обязательств по контракту №195 считается прекращенным.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано указал, что представленное истцом заключение не является надлежащим доказательством, которым подтверждается нарушение обязательственных отношений, поскольку данный документ составлен в одностороннем порядке и правомерно отказал в удовлетворении иска.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно не учел п. 12.4. спорного государственного контракта, в соответствии с которым завышенные объемы работ и расценки, некачественно выполненные работы снимаются с выполнения, в том числе в одностороннем порядке, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Истцом в нарушение п. 11. Инструкции о порядке проведения контрольных обмеров проектных, изыскательских, строительно-монтажных, ремонтных работ и оборудования, сданного в монтаж, во внутренних войсках МВД России, утв. Приказом главнокомандующего внутренними войсками МВД России от 01.02.2005 г. № 21 (т. 2 л.д. 38 – 49) (о применении которой стороны пришли к соглашению в п. 12.4. спорного государственного контракта), не представлено доказательств своевременного и письменного извещения ответчика о времени и месте проведения контрольного обмера. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что односторонне составленный документ не может являться надлежащим доказательством невыполнения ответчиком принятых на себя обязательств является законным и обоснованным.

Заявленное истцом ходатайство о назначении по делу судебно-строительной экспертизы с постановкой перед экспертом следующего вопроса: в соответствии с актом о приемке выполненных работ, локально сметным расчетом, и техническим заданием определить соответствие фактически выполненных работ и затрат? Рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено в силу следующего.

Как следует из материалов дела определением суда первой инстанции от 28.10.2008 г. истцу было предложено рассмотреть вопрос относительно необходимости проведения по делу строительной экспертизы ( т. 1 л.д. 94 – 95).

Истец письмом № 4/22-1778 от 28.11.2008 г. (т.1 л.д. 102) сообщил суду об отсутствии необходимости в проведении по делу строительной экспертизы, поскольку завышение физических объемов работ определено в результате контрольных обмеров выполненных работ в соответствие с требованиями приказа ГКВВ МВД России от 01.02.2005 г. №21 «Об утверждении инструкции о порядке проведения контрольных обмеров проектных, изыскательских, строительных и ремонтных работ и оборудования, сданного в монтаж» и п. 12.4 государственного контракта № 195 от 25.06.2007 г. и снято с выполнения в одностороннем порядке. Кроме того, указано, что должностное лицо, производившее контрольные обмеры, имеет высшее строительное образование и значительный профессиональный опыт. Таким образом, довод заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о том, что истец не имел возможности заявить ходатайство о назначении экспертизы в суде первой инстанции в связи с недостаточностью финансирования, противоречит процессуальной позиции истца высказанной им в суде первой инстанции об отсутствии необходимости в проведении по делу судебной экспертизы.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что истцом не представлено доказательств того, что его утверждение о недостаточности финансирования для оплаты экспертного исследования соответствует действительности. Так, истцом в обосновании своей позиции представлены в материалы дела выборочные выписки из лицевого счета за период с 02 декабря 2008 г. по 31 декабря 2008 г., данные документы не могут безусловно подтвердить отсутствие у истца денежных средств для оплаты судебной экспертизы, поскольку из материалов дела усматривается, что настоящее дело находилось в производстве суда первой инстанции с 29.09.2008 г. (определение о принятии искового заявления к производству) по 24 декабря 2008 г. (оглашение резолютивной части оспариваемого решения). Истцом не представлено доказательств недостаточности финансирования за период с 29.09.2008 г. по 02.12.2008 г., а также невозможности заявления ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, лицо, представляющее в суд апелляционной инстанции новое доказательство, то есть не исследованное в рамках рассмотрения дела судом первой инстанции, должно обосновать, во-первых, невозможность его представления суду первой инстанции; во-вторых, невозможность повлиять на причины непредставления доказательства суду первой инстанции; и, в-третьих, уважительный характер этих причин.

При рассмотрении апелляционной жалобы ответчик не представил  доказательств, что у него отсутствовала возможность заявить указанное ходатайство в суде перовой инстанции, а также не указал уважительных причин невозможности.

Таким образом, заявитель не доказал, что действуя разумно и добросовестно, он столкнулся с обстоятельствами, которые ему не позволили заявить ходатайство о назначении по делу экспертизы в суде первой инстанции. Действия (бездействия) заявителя возлагают на него риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. При таких обстоятельствах в удовлетворение заявленного ответчиком ходатайств, могло бы нарушить принцип равноправия сторон (ст. 8 АПК РФ), нарушить права иных лиц, участвующих в деле, подорвать значение судебного акта, поскольку нарушает предусмотренный  законом порядок представления доказательств в суд первой и апелляционной инстанций. Риск неблагоприятных последствий в данном случае должен возлагаться на сторону, не совершившую определенные процессуальные действия, а не на иных участников процесса.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал доказательства, установил фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применили нормы материального и процессуального права. У суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены или изменения обжалованного судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 25 декабря 2008 г. по делу № А53-14146/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко