Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2014 по делу n А53-37063/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

приборе учета), от 01.08.2012 г. (по ул. Шевченко 2 – наличие неопломбированного манометра с диаметром врезки 15 мм, врезка диаметром 15 мм с неопломбированной заглушкой; диаметр водопроводного ввода ответчика – 150 мм), от 02.08.2012 г. (по Добролюбовскому 15, общежитие № 2 – наличие на водопроводной сети врезки диаметром 100 мм с запорной арматурой, на которой отсутствует пломба), ответчиком не оспариваются.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при определении объема водопотребления по объектам по ул. Энгельса 7 (гараж), по ул. Энгельса 3 (здание химводоочистки), по ул. Шевченко 2 подлежит применению расчетный способ, предусмотренным пунктом 57 Правил № 167.

Пункт 57 Правил № 167 предусматривает применение установленного им расчетного способа определения объемов потребленной воды и сброшенных стоков в период с момента обнаружения.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в решении Верховного Суда Российской Федерации от 14 августа 2003 года N ГКПИ 03-677, пункт 57 Правил № 167 не содержит запрета для организации ВКХ требовать возмещения убытков, причиненных самовольным присоединением и самовольным пользованием системами водоснабжения до момента обнаружения. При этом с точки зрения правовой природы, стоимость потребленной до момента обнаружения нарушения воды представляет собой убытки, каждый элемент которых подлежит доказыванию водоснабжающей организацией. В том числе доказыванию подлежит момент начала водопользования с нарушенной пломбой (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по настоящему делу, а также постановлениях от 24 октября 2013 года по делу № А53-35692/2012, от 15 января 2014 года по делу № А53-37063/2012).

Возмещение убытков представляет собой меру гражданско-правовой ответственности, применение которой к субъекту, нарушившему обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности возможно при наличии предусмотренных законом условий ответственности, к которым относится: противоправность действий (бездействия) неисправного должника, причинная связь между его противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер убытков, понесенных кредитором. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов; недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

В силу статьи 65 АПК РФ бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на истце. Иное распределение бремени доказывания может вытекать из установленных законом доказательственных презумпций.

Противоправность поведения абонента при безучетном потреблении воды выражается в неисполнении существующей в рамках обязательств из договора водоснабжения и водоотведения обязанности по обеспечению исправности прибора учета (в том числе выразившемся в нарушении его опломбировки).

Представленные истцом в дело доказательства не позволяют достоверно установить факт неисполнения ответчиком обязанности по обеспечению исправностей приборов учета в период до дат обнаружения безучетного потребления по спорным объектам. Таким образом, противоправность поведения ответчика в указанные периоды истцом  не доказана.

Кроме того, как следует из расчета истца, объемы потребленной спорными объектами воды в периоды до момента обнаружения ее безучетного потребления определены истцом расчетным способом, предусмотренным пунктом 57 Правил № 167.

Между тем, в основе установленного пунктом 57 Правил № 167 способа определения объема воды – по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду – лежит предположение о предельном количестве воды, которое может потребить абонент, круглосуточно получая воду через присоединение соответствующего диаметра, в силу чего данная норма фактически закрепляет доказательственную презумпцию, применение которой ограничено пунктом 57 Правил № 167 периодом с момента обнаружения.

Нормативное основание для применения данной презумпции в иной период, в том числе в период до момента обнаружения безучетного потребления, отсутствует.

Равным образом допустимость применения данной доказательственной презумпции к периоду до момента обнаружения безучетного потребления не вытекает из соглашения сторон. В соответствии с пунктом 3.3 договора N 2151 при отсутствии или повреждении водосчетчика или пломб на нем, а также пломб на задвижках обводных линий и при самовольном снятии прибора учета количество израсходованной питьевой (технической) воды и, соответственно, сбрасываемых сточных вод определяется по пропускной способности водопроводного ввода или присоединения к канализационной сети согласно пункту 57 Правил № 167 с момента обнаружения. Иные соглашения сторон, из которых следовала бы воля сторон на применение предусмотренного пунктом 57 Правил № 167 порядка определения объема потребления воды при отсутствии или повреждении водосчетчика либо пломб на нем, в деле отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно определил объемы потребленной объектами по ул. Энгельса 7 (гараж), по ул. Энгельса 3 (здание химводоочистки), по ул. Шевченко 2 воды с применением предусмотренного пунктом 57 Правил № 167 способа за периоды с дат обнаружения нарушения по даты устранения нарушения: по ул. Энгельса 3 за период с 06.08.2012 по 10.10.2012 в объеме 13 431 куб.м и стоки в таком же объеме на общую сумму 623 588 руб. 79 коп.; по ул. Энгельса 7 за период с 02.08.2012 по 13.08.2013 в объеме 4 248 куб.м и стоки в таком же объеме на общую сумму 191 025 руб. 62 коп.; по ул. Шевченко 2 за период с 01.08.2012 по 17.09.2012 в объеме 93 312 куб.м и стоки в таком же объеме на общую сумму 4 283 574 руб. 45 коп.

Как следует из материалов дела, объекты водопотребления по пер. Добролюбовскому 15 и пер. Некрасовскому 19 представляют собой общежития.

В постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по настоящему делу выражено указание определить объем водопотребления и водоотведения спорными общежитиями с учетом того, что Жилищный кодекс Российской Федерации (далее – ЖК РФ) и правила оказания коммунальных услуг предусматривают определение объема соответствующего водопотребления по утвержденным в установленном порядке нормативам. При этом кассационный суд указал на то, что в актах проверки не отражена возможность неучтенного водопотребления из внутридомовой сети общежитий не для оказания коммунальной услуги проживающим в них гражданам, а для иных целей.

В соответствии со статьей 92 ЖК РФ жилые помещения в общежитиях относятся к жилым помещениям специализированного жилищного фонда.

В соответствии с частью 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Подпунктом «е» пункта 21 Правил, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 г. № 124, также определено, что объем поставляемого по договору ресурсоснабжения коммунального ресурса в жилой дом, не оборудованный индивидуальным прибором учета, определяется исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно определил по объектам водопотребления и водоотведения по пер. Добролюбовскому 15 и пер. Некрасовскому 19 объем водопотребления за периоды с дат составления актов по данным объектам по даты устранения нарушения по установленным РСТ РО № 29/14 для г. Таганрога нормативам потребления коммунальной услуги по холодному водоснабжению и водоотведению исходя из количества проживавших в общежитиях в указанные период граждан: по пер. Некрасовскому 19 за период с 31 июля 2012 года по 11 октября 2012 года объем холодного водопотребления – 1 351, 84 куб.м, водоотведения – 2 100,18 куб.м; по пер. Добролюбовскому 15 за период с 2 августа 2012 года по 18 сентября 2012 года объем холодного водопотребления – 679,056 куб.м, водоотведения – 1 054,962 куб.м. Стоимость данных объемов холодного водоснабжения и водоотведения по тарифам, установленным постановлением РСТ РО № 23/2 для населения, составляет по пер. Некрасовскому 19 – 75 207 руб. 93 коп., по пер. Добролюбовскому 15 – 37 407 руб. 50 коп.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности применения при расчете объема потребленной воды общежитиями № 2 и 4 нормативов потребления гражданами коммунальной услуги по водоснабжению по причине того, что в здании общежития № 2 расположен санаторий-профилакторий и кафе «555.2», а в общежитии № 4 – кафе «555.4», подлежит отклонению в силу следующего.

В актах от 31.07.2012 г. (по Некрасовскому 19, общежитие № 4), от 02.08.2012 г. (по Добролюбовскому 15, общежитие № 2) не отражена возможность неучтенного водопотребления из внутридомовой сети общежитий не для оказания коммунальной услуги проживающим в них гражданам, а для иных целей.

Данный довод апелляционной жалобы опровергается представленными ответчиком в дело техническими паспортами на здания общежитий № 4 (пер. Некрасовский, 19) и № 2 (пер. Добролюбовский, 15), из экспликаций к поэтажным планам которых следует, что производственная деятельность в указанных зданиях отсутствует. Из представленных ответчиком доказательств (акт передачи имущества, технический паспорт № 2012:51832:06:100 от 23 декабря 2011 года) следует, что производственное оборудование находится в Комбинате питания «Студенческий» ЮФУ по адресу: пер. Некрасовский, 21, где и осуществляется производственная деятельность; кафетерий «555+» и столовая-кафе «555» расположены в отдельно стоящем от общежитий № 2 и № 4 здании по пер. Некрасовский 21, находятся на балансе Комбината питания «Студенческий» ЮФУ, потребление питьевой воды и сбросов сточных вод которыми осуществляется по отдельному договору № 2881 от 01.01.2012 г. между Комбинатом питания «Студенческий» ЮФУ и предприятием.

Постановление Мэра г. Таганрога об утверждении мест общественного питания от 02.02.2007 г. № 233, постановление Администрации г. Таганрога от 20.01.2003 г. № 179 не содержат сведений, позволяющих достоверно установить факт осуществления производственной деятельности в зданиях спорных общежитий. Ссылка истца на признание данного факта ответчиком в пояснениях от 07.04.2014г. (т.4, л.д. 61-62), отзыве на исковое заявление (т.4, л.д. 18) подлежит отклонению, поскольку не соответствует содержанию выраженной в данных документах позиции истца, отрицавшего факт осуществления производственной деятельности в спорных зданиях.

Довод предприятия о наличии в общежитии № 2 санатория-профилактория не свидетельствует об осуществлении в данном здании деятельности, не связанной с целями оказания коммунальных услуг гражданам. В силу Федерального закона «Об образовании в РФ» № 273-ФЗ от 29.12.2012 и санитарных и эпидемиологических норм п. 3.1 СП 2.1.2.2844-11 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, оборудованию и содержанию общежитий» от 23.03.2011 на территории общежитий (студенческих городков) обязательным является наличие медицинских кабинетов для осуществления контроля за здоровьем обучающихся, проведения санитарно-гигиенических, профилактических, оздоровительных мероприятий, который рассматривается как единый комплекс общежития (требование к помещениям общего пользования в общежитии).

Ссылка на протокол осмотра сведений, содержащихся на сайте http://www.sfedu.ru, совершенный нотариусом Г.В. Ткачевой 25 марта 2014 года, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 года № 4462-1 по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Как следует из материалов дела, исковое заявление по настоящему делу было принято Арбитражным судом Ростовской области к производству 01 марта 2013 года; решение по делу принято 20 мая 2014 года.

Таким образом, на момент обеспечения доказательства у нотариуса – 25 марта 2014 года – производство по настоящему делу находилось в суде, о чем истцу было известно. Соответственно, представленный истцом протокол обеспечения доказательств нотариусом, был получен предприятием в нарушение действующего законодательства.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

При таких обстоятельствах протокол осмотра сведений, содержащихся на сайте http://www.sfedu.ru, совершенный нотариусом Г.В. Ткачевой 25 марта 2014 года, не является допустимым доказательством по настоящему делу.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о сумме стоимости безучетно потребленной по спорным объектам учреждения воды и водоотведения в размере 5 210 804 руб. 29 коп. соответствует обстоятельства дела и основан на нормах действующего законодательства.

С учетом частичной оплаты в сумме 188 516 руб. 31 коп. суд первой инстанции правильно определил задолженность ответчика в размере 5 022 287 руб. 98 коп., удовлетворив иск в данной сумме.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе во взыскании с ответчика судебных расходов в сумме 5 960 руб., подлежит отклонению в силу следующего.

Данные расходы представляют собой расходы, которые истец понес в связи нотариальным обеспечением доказательств в форме совершения нотариусом Г.В. Ткачевой протокол осмотра содержащихся на сайте http://www.sfedu.ru сведений от 25 марта 2014 года.

Как указано выше, из части 2 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате следует, что нотариус не обеспечивает доказательства по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда. Как указано выше, представленный истцом протокол осмотра письменных доказательств составлен нотариусом 25 марта 2014 года, то есть во время рассмотрения дела судом первой инстанции, в связи с чем, исходя из положений части 3 статьи 64 АПК РФ не является допустимым доказательством. При этом, как следует из данного протокола, представитель предприятия гр. Магдыч В.В., в заявлении на совершение данного нотариального действия указала