Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2008 по делу n А53-19058/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-19058/2007-С4-7

11 февраля 2008 г.                                                                                 15АП-97/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2008 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Н.Н. Ивановой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель не явился (уведомление от 22.01.07г. № 52244)

от заинтересованного лица: представитель не явился (уведомление от 21.01.07г. № 52245)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бимбо"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17 декабря 2007г. по делу № А53-19058/2007-С4-7

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Бимбо"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной Миграционной Службы  России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления от 08.10.07г. по делу о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «БИМБО» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы  России по Ростовской области (далее – УФМС)  об отмене постановления УФМС от 08.10.07г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ.

Решением от 17.12.07г. суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении требований. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества усматривается наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, поскольку Авагимян А.Э. был привлечён обществом к трудовой деятельности в принадлежащем обществу кафе при отсутствии у этого иностранного гражданина разрешения на работу в России.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит полностью отменить решение Арбитражного суда Ростовской области, принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы общество ссылается на отсутствие события правонарушения, поскольку общество не привлекало Авгимяна А.Э. к трудовой деятельности, трудовой договор с этим гражданином был заключён администратором, а не директором общества.

УФМС отзыва на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Общество и УФМС своих представителей в судебное заседание не направили. О месте, времени и дате проведения судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии с требованиями ст. ст. 122, 123 АПК РФ: копии определения представителям общества и отдела УФМС вручены.

Общество и УФМС ходатайств об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не подали.

На основании изложенного и в соответствии со ст. 156 АПК РФ жалоба рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 22.09.07г. № 203 начальника отдела иммиграционного отдела УФМС, сотрудниками УФМС 22.09.07г. в присутствии понятых, в 10 час. 30 мин. проведены проверочные мероприятия в принадлежащем обществу кафе «Тарелка», расположенном по адресу ул. Красноармейская 155/113, г. Ростов-на-Дону. В результате этой проверки выявлен факт осуществления лицом без гражданства Авагимяном А.Э. трудовой деятельности без разрешения на работу. Проверка проводилась в присутствии учредителя общества Саймаз Хюсеийна. Осуществление проверки проводилось с применением фотоаппарата. В ходе проверки были приняты объяснения от повара кафе «Тарелка» Пелешока А.Ю. (л.д. 63) и Авагимяна А.Э. (л.д. 70).

В ходе проведения проверки составлен протокол осмотра помещений от 22.09.07г. (л.д. 51), проведена фотосъёмка, по результатам которой подготовлена фототаблица (л.д. 60-62).

24.09.07г. у директора общества Дорошенко О.А. сотрудником УФМС были отобраны объяснения по выявленному в ходе проверки 22.09.07г. нарушения (л.д. 48), при этом Дорошенко О.А. были разъяснены её права, установленные ст. 51 Конституции Российской Федерации (л.д. 49).

27.09.07г. по итогам проверки, в отношении общества, в присутствии директора общества Дорошенко О.А., составлен протокол об административном правонарушении № 000247 по признакам правонарушения, установленного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ (л.д. 44).

06.10.07г. в ходе производства по делу об административном правонарушении директором общества Дорошенко О.А. даны письменные объяснения по поводу обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении (л.д. 7).

08.10.07г. по результатам рассмотрения дела об административном право нарушении в присутствии директора общества Дорошенко О.А, начальником отдела УФМС Чебураковым А.И. вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15. КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 250 000 руб. (л.д. 39-43)

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд, которым это постановление было признано законным. При рассмотрении дела судом первой инстанции, в качестве свидетелей были допрошены Гарибян А.Р. и Авагимян А.Э. (л.д. 84-87).

Оценив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции сделан правильный вывод о соответствии оспариваемого обществом постановления УФМС закону.

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличии соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа  не установлено. В частности, протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом УФМС в присутствии законного представителя общества, привлекаемого к административной ответственности, права и обязанности, предусмотренные ст.ст. 25.1, 30.1-30.3 КоАП РФ, ему разъяснены, о чем свидетельствует подпись директора Дорошенко О.А. в протоколе об административном право нарушении.

Воспользовавшись правом, предоставленным лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, директор Дорошенко О.А. от дачи объяснений отказалась, что зафиксировано в протоколе об административном правонарушении, подтверждено ее подписью (л.д. 3). Копия протокола вручена законному представителю под роспись в день его составления. Оспариваемое постановление об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом - начальником отдела УФМС в соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении регламентированный ст. 29.7,29.11 КоАП РФ УФМС соблюден. Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено с учетом ст. 29.10 КоАП РФ, при его принятии присутствовал законный представитель общества – директор Дорошенко О.А.

Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ.

Так, ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к ст. 18.15. КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой - либо форме к выполнению работ оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии с п. 4 ст. 13 ФЗ от 25.07.02г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – ФЗ № 115) работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно ст. 13 ФЗ № 115 разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции.

Как следует из материалов дела, признаётся Авагимяном А.Э. и не оспаривается обществом, у этого иностранного гражданина нет разрешения на работу в России и общество не получало в установленном законом порядке разрешение на осуществление Авагимяном А.Э. трудовой деятельности на территории России.

Таким образом, общество не имело права привлекать Авагимяна А.Э. к трудовой деятельности. Материалами дела в полном объёме подтверждается вывод суда первой инстанции о нарушении обществом этого требования закона.

Данное обстоятельство подтверждается как материалами, собранными УФМС в ходе проверки по делу об административном правонарушении в отношении общества, так и доказательствами, собранными судом первой инстанции при рассмотрении дела.

Так, при проверке Авагимян А.Э. был обнаружен сотрудниками УФМС в рабочей одежде (белом халате) в подсобном помещении принадлежащего обществу кафе «Тарелка», что подтверждается фототаблицей, протоколом осмотра  (л.д. 62), в ходе проверки сотрудниками УФМС был изъят заключённый обществом с Авгимяном А.Э. трудовой договор от 01.08.07г., согласно которому этот гражданин принят обществом на работу на неопределенный срок с испытательным сроком в 1 месяц (л.д. 54).

Доводы общества о том, что оно не привлекало Авгимяна А.Э. к трудовой деятельности оцениваются судом апелляционной инстанции критически как противоречивые и не соответствующие имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так, в объяснениях от 22.09.07г. Авагимян А.Э пояснил, что осуществлял трудовую деятельность с 01.08.07г. по 22.09.07г. на основании заключённого им трудового договора от 01.08.07г., с установленной заработной платой в размере 3 000 руб., фактически за этот период Авагимян А.Э. отработал 3 дня в связи с болезнью ребёнка, разрешение на работу не получал (л.д. 70); при даче свидетельских показаний в суде первой инстанции Авагимян подтвердил эти же обстоятельства, дополнительно указав, что приходил на рабочее место 2-3 дня, присматривался, в день проверки пришёл показать, как готовится одно блюдо (л.д. 85); согласно объяснениям повара кафе «Тарелка», Авагимян А.Э. устроился на работу 10.09.07г., и работал в кафе, при этом в его обязанности входило выполнение подсобных работ и обслуживание электрооборудования кафе (л.д. 63); директор общества Дорошенко О.А. в объяснениях от 24.09.07г. указала, что Авагимян А.Э. в кафе общества не работает, а 22.09.07г. примерял рабочую форму в раздевалке, которая находится при входе в кухню кафе, она никогда этого человека не видела (л.д. 48); в объяснениях от 06.10.07г. та же Дорошенко О.А. пояснила, что Авагимян А.Э. находился в кафе «Тарелка» на территории кухни для того, чтобы показать повару умение и навыки в приготовлении блюд (л.д. 7); администратор кафе Гарибян А.Р. в суде первой инстанции в качестве свидетеля пояснила, что лично заключила трудовой договор с Авагимяном А.Э., но он работником кафе не был, так как договор с ним был заключён с испытательным сроком, на кухню кафе Авагимян А.Э. был допущен на 30-40 минут на основании трудового договора для того, чтобы он показал, как приготовить блюдо (л.д. 84-85).

Ссылка общества на тот факт, что печать на договоре Дорошенко О.А. не ставила и договор не подписывала, является несостоятельным и не принимается судом апелляционной инстанции, т.к. не подтверждается материалами дела. Трудовой договор от 01.08.07г. с Авагимяном А.Э. скреплён печатью общества и не признан в установленном законом порядке недействительным. Кроме того, он был заключён за один месяц до принятия на работу в кафе в качестве администратора Гарибян А.Р., которая принята 01.09.07г. (л.д. 79). В материалах дела отсутствует информация о том, что на момент заключения договора с Авагимяном А.Э. директор общества отсутствовала, а также то, что она отсутствовала в те дни, когда на работу в кафе приходил Авагимян А.Э., который, как следует из его объяснений, а также объяснений повара общества и администратора общества, приходил на работу в общество не однократно, 2.09.07г. – в день проверки -, но и в течении нескольких предшествующих этому дней.

С учётом указанных противоречий, суд апелляционной инстанции оценивает доводы общества о том, что Авагимян А.Э. не привлекался обществом к трудовой деятельности как не соответствующие обстоятельствам дела и направленные на уклонение