Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2009 по делу n А32-2910/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                        дело № А32-2910/2008-29/78-56/247

27 февраля 2009 г.                                                                       №15АП-8847/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен          27 февраля 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Колесова Ю.И.,  Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Андреевой Е.В.

при участии:

от заявителя: Моторкин Г.Г., представитель по доверенности от 10.07.2008г. №26

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен (уведомление №76732)

от третьего лица: представитель не явился, извещен (уведомление №76733)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества «Инвестиционный банк Кубани»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05 ноября 2008г. по делу № А32-2910/2008-29/78-56/247

по заявлению закрытого акционерного общества «Инвестиционный банк Кубани»

к заинтересованному лицу ИФНС России № 2 по г. Краснодару

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Частное сыскное бюро «Скиф»

о признании решения недействительным

принятое в составе судьи Фефеловой  И.И.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Инвестиционный банк Кубани» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к ИФНС России № 2 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция)  о признании недействительным решения налоговой инспекции от 03.12.2007г. № 22-23/28.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечёно общество с ограниченной ответственностью «Частное сыскное бюро «Скиф».

Решением суда от 01.04.2008г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008г., решение налоговой инспекции признано недействительным в части доначисления 182 318,72 руб. налога на прибыль, 409,18 руб. пени, 36 463,34 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, уменьшения на 457 433 руб. убытка по налогу на прибыль за 2006г., обязания удержать и уплатить в бюджет 574 981 руб. НДФЛ, 132 181 руб. пени, 114 996 руб. штрафа по ст. 123 НК РФ. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Судебный акт в части удовлетворения требований мотивирован следующим. Общество правомерно в соответствии с п. 1 ст. 252, п.п. 12 п. 1 ст. 264, п. 3 ст. 217 НК РФ включило в состав расходов при исчислении налога на прибыль и не учитывало в качестве дохода физического лица суммы выплат суточных президенту банка в связи со служебными командировками в г. Никосия (Кипр).

Постановлением кассационной инстанции от 20.08.2008г. решение суда от 01.04.2008г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2008г. отменены в части удовлетворения требований и в этой части дело направлено на новое рассмотрение. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Решением суда от  05 ноября  2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что общество неправомерно включило в состав расходов при исчислении налога на прибыль и не учитывало в качестве дохода физического лица суммы выплат суточных президенту банка в связи со служебными командировками в г. Никосия (Кипр).

 В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилось общество с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 05 ноября 2008г. отменить. Признать недействительным решение налоговой инспекции в части доначисления 182 318,72 руб. налога на прибыль, 409,18 руб. пени, 36 463,34 штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, уменьшения на 457 433 руб. убытка по налогу на прибыль за 2006г., обязании удержать и уплатить в бюджет 574 981 руб. НДФЛ, 132 181 руб. пени, 114 996 руб. штрафа по ст. 123 НК РФ.

По мнению подателя жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что выполнение должностных обязанностей президента не является постоянной работой Тукидидиса М.К., о том, что выплаченные Тукидидису М.К. суммы не являются суточными, необоснованны. Факт направления президента банка для осуществления служебных обязанностей за пределы рубежей РФ и сроки его пребывания в командировках, подтверждаются имеющимися в материалах дела отметками в командировочных удостоверениях и паспорте Тукидидиса М.К., а также в служебных заданиях  и отчетах об их выполнении. Кроме того, размер суточных компенсированных банком своему работнику Тукидидису М.К. направляемому в загранкомандировки, вообще не оспаривался налоговой инспекцией не в акте выездной налоговой проверки, ни в решении налоговой инспекции. Тукидидис М.К. в спорных налогового периодах не является налоговым резидентом в силу п. 2 ст. 11 НК РФ и п. 2 ст. 207 НК РФ, поскольку находился на территории РФ менее 183 дней в году. Следовательно, налогообложению подлежит только доход, относящийся к доходу, полученному от источников в РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит оставить решение суда от 05 ноября 2008г. без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание представители налоговой инспекции и третьего лица, извещенного надлежащим образом, не явились.

Налоговая инспекция по почте направила ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствии  представителя налоговой инспекции. Представитель общества не возражал. Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия представителя третьего лица, уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда от 05 ноября 2008г.  отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2004г. по 31.12.2006г., НДФЛ (с 01.01.2004г. по 30.06.2007г.), по результатам которой составлен акт от 26.10.2007г. № 22-23/22.

22.11.2007г. материалы налоговой проверки, представленные обществом письменные возражения по акту,  рассмотрены налоговой инспекцией в присутствии представителей общества и оформлены протоколом № 21-04-01/30.

По результатам рассмотрения принято решение от 03.12.2007г. № 22-23/28 о доначислении 820 233 руб. налогов, 133 576,13 руб. пеней, 164 046 руб. штрафных санкций; уменьшен убыток при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 457 433 руб. за 2006г.; предписано удержать 574 981 руб. НДФЛ из доходов президента банка Тукидидиса М.К. при очередной выплате дохода в денежной форме, с учетом положений п. 4 ст. 226 НК РФ и перечислить указанную сумму в бюджет.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно представленным в дело доказательствам гражданин Республики Кипр  Тукидидис М.К. является президентом банка с 09.07.2001г. На основании приказов общества в течение 2001 – 2007г.г. президент банка направлялся в командировку в Кипрский Банк Развития Лимитед (г. Никосия, Кипр) для решения производственных вопросов. В связи с этим, в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2004, 2005, 2006г.г., общество включало затраты, связанные с заграничными командировками президента банка, а также не исчисляло НДФЛ (01.01.2004г. - 30.06.2007г.) с сумм суточных, выплаченных ему как работнику общества.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. В соответствии  со ст. 252 Кодекса, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты. Под обоснованными затратами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

В силу п.п. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы на командировки, в составе которых учитываются суточные или полевое довольствие в пределах норм, утвержденных Правительством Российской Федерации.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого  произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

Согласно ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы, полученные физическим лицом, как в денежной, так и в натуральной форме, или право на распоряжение, которыми у него возникло.

В соответствии со ст. 166 ТК РФ служебная командировка - поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Из пояснений представителя общества, данных в суде первой инстанции установлено, что Тукидидис М.К. работает в банке ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» г. Краснодар с 09 июля 2001 года в должности президента банка, и это место работы является  постоянным.

Вместе с тем, в материалы дела представлен контракт, заключенный между Тукидидисом М.К. и Кипрским банком развития. Для выполнения своих трудовых обязанностей по вышеуказанному контракту Тукидидису М.К. в Кипрском банке развития, г. Никосия, предоставлено служебное помещение (кабинет). Основной доход Тукидидис М.К. получает от выполнения трудовой функции по контракту с Кипрским банком развития, а не с ЗАО «Инвестиционный банк Кубани». Согласно объяснениям Президента общества от 18.03.2008г., заработная плата  Тукидидиса М.К. в ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» составляет около двух тысяч рублей в месяц. Также Президентом ЗАО «Инвестиционный банк Кубани»  указано на отсутствие необходимости постоянно присутствовать в г. Краснодаре в связи с ограниченным объемом деятельности ЗАО «Инвестиционный банк Кубани».

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что обществом не подтверждено документально, что выполнение должностных обязанностей Президента ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» является постоянной работой Тукидидиса М.К.

В силу ст. 284 ТК РФ продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что продолжительность рабочего времени при работе Тукидидиса М.К. в ЗАО «Инвестиционный банк Кубани»  меньше половины годовой нормы рабочего времени, что в совокупности с иными данными - малым объемом работы в ЗАО «ИБК», низкой заработной платой Президента банка - свидетельствует о том, что выполнение должностных обязанностей Президента ЗАО «Инвестиционный банк Кубани» не является постоянной работой Тукидидиса М.К.

Из положений п. 15 Инструкции Министерства финансов СССР Государственного комитета СССР по труду и социальным вопросам и ВЦСПС от 07.04.1988г. № 62 «О служебных командировках в пределах СССР» при командировках в такую местность, откуда командированный имеет возможность ежедневно возвращаться к месту своего постоянного жительства, суточные (надбавки взамен суточных) не выплачиваются.

Часть 1 ст. 423 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает, что впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с настоящим Кодексом законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также законодательные акты бывшего Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и порядке, которые предусмотрены Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года № 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств», применяются постольку, поскольку они не противоречат Трудовому кодексу Российской Федерации.

Согласно ст. 167 Трудового кодекса Российской Федерации, установленные трудовым законодательством гарантии трудовых прав работников, направляемых в служебные командировки, касаются сохранения за ними места работы (должности), среднего заработка, а также возмещения расходов, связанных со служебной командировкой.

В случае направления в служебную командировку работодатель на основании норм ст. 168 ТК РФ обязан возмещать работнику: расходы по проезду; расходы по найму жилого помещения; дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные); иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

Из содержания ст. 167, 168 Трудового кодекса Российской Федерации следует, что суточные имеют своей целью покрытие личных расходов работника на срок служебной командировки, поскольку средний заработок работнику на время командировки сохраняется, проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы оплачивается,