Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2009 по делу n А32-16443/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-16443/2008-52/356

02 марта 2009 г.                                                                                  15АП-8446/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 марта 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ехлаковой С.В.

судей Корневой Н.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ерёминой О.А.

при участии:

от истца – директор Морин В.К. паспорт 03 01 № 813643 выдан 26.04.2002 код подразделения 232-048; представитель Джанков С.А. по доверенности от 15.01.2009, паспорт 03 04 № 962782 выдан 19.12.2003 код подразделения 232-048 (явились после перерыва); 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Азак" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.11.2008 по делу № А32-16443/2008-52/356

по иску ФБОУ НПО Профессиональное училище № 192

к ответчику  - ООО "Азак"

о взыскании неустойки в размере 128258 рублей

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное бюджетное образовательное учреждение начального профессионального образования Федеральной службы исполнения наказаний Профессиональное училище № 192  (далее - училище) обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском  к обществу с ограниченной ответственностью «АЗАК» (далее - общество) о взыскании 99370 рублей неустойки за ненадлежащее исполнение договорных обязательств и обязании ответчика безвозмездно устранить недостатки, выявленные при исполнении государственного контракта от 10.09.07 № 42.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказался от иска в части требования об обязании ответчика устранить недостатки и увеличил размер требований о взыскании неустойки до 128 258 руб.

Решением суда от 17.11.2008 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 102 493 руб., в части требований об обязании общества устранить недостатки производство по делу прекращено, распределены расходы по госпошлине.

 Мотивируя решение, суд указал на нарушение ответчиком сроков выполнения работ и их ненадлежащее качество и на этом основании признал правомерным требование истца о взыскании договорной и законной неустойки за соответствующие периоды их начисления.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АЗАК» обжаловало его по правилам главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просил решение отменить как незаконное и необоснованное, ссылаясь на то, что работы по контракту были выполнены и сданы заказчику с учетом дополнительных работ,  выполненных по письму заказчика, которые не учитывались в графике производства работ, чем обусловлено изменение сроков исполнения контракта. В обоснование жалобы ответчик также указал, что работы производились из материала заказчика, которые не соответствовали современным технологиям отделки, что повлекло возникновение дефектов. Кроме того, истец  подписал акты выполненных работ и оплатил работы согласно смете, что, по мнению заявителя, свидетельствует об отсутствии оснований для применения неустойки, тем более что в государственном контракте размер неустойки в соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не установлен.

Возражая на жалобу, ФБОУ НПО ФСИН Профессиональное училище № 192  отклонило доводы заявителя по основаниям, приведенным в отзыве, и просило оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 9 час. 15 мин. 27.02.09., о чем стороны были уведомлены посредством факсимильной связи. Соответствующая информация о перерыве размещалась также на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителей истца

 Изучив материалы дела и исследовав позиции сторон по апелляционной жалобе, апелляционная инстанция пришла к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 10.09.07 между сторонами был заключен государственный контракт № 42 подряда на производство работ по капитальному ремонту здания учебного корпуса, согласно которому училище (заказчик) поручило, а общество (исполнитель) обязалось выполнить капитальный ремонт здания учебного корпуса, переданного заказчику в безвозмездное пользование по договору № 1 от 10.01.07, находящегося на территории жилзоны ФГУ ИК-11 ГУФСИН России по Краснодарскому краю в п. Ахтарском, в соответствии с дефектным актом и утвержденной сметой, являющимися неотъемлемой частью контракта.

Пунктом 1.2 договора предусматривалось, что исполнитель принимает на себя обязательство выполнить работы из материалов заказчика на сумму 149 822, 2 руб., на своем оборудовании и своими инструментами.

В силу пунктов 1.3 и 1.4 договора работы должны выполняться в соответствии с графиком выполнения работ и все обусловленные договором работы должны быть закончены к 30 ноября 2007г (при отсутствии письменного двустороннего дополнительного соглашения о переносе срока сдачи капитального ремонта) и сданы заказчику по акту приемки объекта в эксплуатацию после выполнения работ.

Стоимость работ по капитальному ремонту объекта определялась на основании утвержденной сметы и составляла 1 048 286, 9 руб., указанная стоимость работ являлась твердой договорной (пункты 2.1-2.3 договора).

Согласно пункту 2.5 оплата должна была производиться за фактически выполненные и принятые объемы работ, предусматривался также авансовый платеж в размере 30 % от суммы государственного контракта.

В соответствии с пунктом 4.2 объект должен был быть подготовлен к сдаче исполнителем и сдан заказчику в срок, указанный в пункте 1 договора, указанная дата считается исходной для определения имущественных санкций.

Согласно пункту 7.3 договора приемка объекта производится в течение пяти дней после даты получения заказчиком письменного извещения исполнителя о его готовности.

При нарушении исполнителем договорных обязательств в соответствии с пунктом 10 договора  он обязан уплатить заказчику пени в размере 0,1 % от сметной стоимости ремонтно-восстановительных работ за каждый день просрочки, но не более одного месяца.

В рамках данного контракта ответчиком были выполнены и сданы заказчику по актам формы КС-2 за сентябрь-ноябрь 2007г. работы на общую сумму 1 048 289 руб. Стоимость работ в полном объеме оплачена истцом платежными поручениями от 20.09.07 №92, от 25.10.07 №102 и от 20.12.07 №141.

Ввиду того, что сдача объекта в эксплуатацию после выполнения работ в порядке пункта 1.4 контракта не была произведена и в выполненных работах выявлены дефекты, которые в полном объеме подрядчиком не устранены, училище обратилось с арбитражный суд с настоящими требованиями.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предметом государственного контракта № 42 от 10.09.07 являлось выполнение ремонтных работ, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что к возникшим правоотношениям применяются нормы о договорах строительного подряда, содержащиеся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как отмечено выше, согласно пунктам 1.3, 4.1-4.2 госконтракта исполнитель обязан был производить работы в соответствии с согласованным графиком  и сдать объект заказчику по акту приемки объекта в эксплуатацию к 30.11.07.

Исходя из положений данных пунктов, сторонами предполагалась возможность поэтапного выполнения и приемки работ, однако это не исключало обязательности соблюдения требования пункта 1.4 о сдаче объекта исполнителем по акту приемки в эксплуатацию, поскольку пунктом 7.1 договора установлен порядок приемки и прямо предусмотрено, что приемка объекта после завершения капитального ремонта осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств по договору.

В этой связи судом первой инстанции обоснованно не приняты во внимание доводы ответчика о том, что выполненные им работы были сданы по актам формы КС-2, подписанным заказчиком, поскольку сдача-приемка объекта в эксплуатацию после завершения капитального ремонта не осуществлена, акт приемки не составлен, более того, заказчиком выявлены дефекты и недоделки, факт наличия которых по существу не оспаривается ответчиком, что свидетельствует о нарушении подрядчиком договорных обязательств, т.е. просрочке их исполнения.

То обстоятельство, что оплата работ произведена истцом в договорном размере, также не влияет на оценку надлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей в части срока сдачи объекта в эксплуатацию, поскольку условиями договора обязанность заказчика по проведению расчетов обуславливалась фактическим выполнением работ, и не ставилась в зависимость от сдачи объекта в эксплуатацию (пункт 2.5).

Ссылки заявителя на выполнение им дополнительных работ по инициативе заказчика, которые не были включены в график производства работ, что, по его мнению, определяет необходимость соответственного увеличения срока окончания работ на 22 рабочих, апелляционной инстанцией признаются несостоятельными, так как изменения в контракт не были внесены, дополнительное соглашение в порядке пунктов 1.3-1.4 договора сторонами не заключалось. Следовательно, приступив к выполнению дополнительных работ, не согласовав изменение срока завершения капитального ремонта, подрядчик принял на себя риск последствий несвоевременного выполнения обязательства.

Возражения ООО «АЗАК» о том, что  работы производились из материала заказчика, которые не отвечали современным требованиям технологии строительной отделки, а также указание о нарушении технологии производства работ по вине заказчика, повлекшем возникновение дефектов, которые подрядчик, по его объяснению, устранил в апреле-мае 2008, отклоняются апелляционной инстанцией, поскольку доказательства, подтверждающие доводы заявителя, в материалы дела не представлены.

 Между тем, исходя из положений пунктов 2,3 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, при недостатках предоставленного заказчиком материала подрядчик обязан немедленно предупредить об этом заказчика  и в случае такого предупреждения и бездействия заказчика подрядчик вправе отказаться от договора.  В противном случае он не вправе ссылаться на данное обстоятельство.

При таких условиях  и учитывая, что по состоянию на сентябрь 2008г работы по капитальному ремонту здания в установленном договором порядке не сданы, доказательств устранения недостатков, отраженных в дефектном акте, составленном истцом с участием представителей ФГУ ИК-11, ответчиком не представлено, согласно журналу учета посетителей режимного объекта ИК-11. работники ответчика допускались на данный объект в целях выполнения работ в учебном корпусе, находящемся на территории жилзоны ИК-11 вплоть до 26.08.08, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности требования истца о применении ответственности к подрядчику за просрочку исполнения обязательств за период с 01.12.07 по 30.09.08.

Как отмечено выше, спорным контрактом в пункте 10 был  определен порядок начисления пени и установлен ее размер- 0,1 % от сметной стоимости ремонтно-восстановительных работ за каждый день просрочки, при этом начисление неустойки в указанном размере было ограничено периодом- не более одного месяца. Данное ограничение срока для применения договорной ответственности само по себе не исключает возможности дальнейшего взыскания законной неустойки в минимальном размере, предусмотренном пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.05 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно названной норме в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается