Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2014 по делу n А32-29934/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

тем, ответчик в судебном заседании просил в данной части пересмотреть решение суда, указав, что сумма неотработанного аванса не подлежит взысканию, поскольку для целей строительных работ, было предоставлено количество грунта, превышающего смету. Без указанных действий результат работ был бы отрицательным, данное количество грунта подлежит оплате. В связи с чем, и просил время для подготовки ходатайства о назначении экспертизы.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Ответчиком не оспаривается, что им использован грунт в количестве, превышающем установленный сметный расчет. Ответчик ссылается на акты проверки, согласно которым объем завезенного грунта составляет 8496 куб.м., задолженность перед подрядчиком составляет не менее 7 737 521 руб. 23 коп.

Между тем, в соответствии с контрактом цена его является твердой и не может быть изменена сторонами за исключением случаев, предусмотренных законом.

По смыслу статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в данном Законе случаев. По общему правилу, установленному частью 5 статьи 9 указанного Закона, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений. Названный Закон принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Финансирование работ для государственных или муниципальных учреждений осуществляется из бюджета, поэтому заключение контракта является обязательным условием для сторон.

Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 названной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Изменение цены государственного или муниципального контракта при его исполнении в силу части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ не допускается, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, а также в случаях, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 статьи 9 указанного Закона.

Из части 10 статьи 65 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) следует, что до 01.01.2010 в случае, если это предусмотрено документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в выполнении таких работ заказчик обязан изменить цену контракта указанным образом.

Доказательств соблюдение порядка, установленного Законом № 94, ответчиком не представлено, превышение стоимости работ, о котором заявляет ответчик,  составляет более 10% цены контракта.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13, выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Кроме того, в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 18045/12 и от 04.06.2013 N 37/13 также указано на то, что никто не вправе приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Указанные обстоятельства также исключают необходимость проведения по делу экспертизы на предмет определения количества фактически использованного грунта.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 35 684 руб. 25 коп. из расчета 8, 25% за период с 03.03.2013 г. по 03.06.2013 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно указанию Центрального банка РФ от 13.09.2012 № 2873-У, в соответствии с решением Совета директоров Банка России, начиная с 14.09.2012 года, ставка рефинансирования Банка России устанавливается в размере 8,25 процентов годовых.

Представленный истцом в материалы дела расчёт процентов судом проверен и признан верным, в связи с чем, исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 35 684 руб. 25 коп. из расчета 8,25% за период с 03.03.2013г. по 03.06.2013 г., правомерно удовлетворены судом.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 2261 280 руб. 74 коп. за период с 26 декабря 2011 г. по 5 марта 2013 г. за 429 дней.

Согласно условиям п. 16.4 контракта в случае невыполнения подрядчиком обязательств по настоящему контракту, в установленные контрактом сроки, муниципальный заказчик вправе требовать уплату неустойку. Неустойка исчисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после истечения установленного контрактом срока исполнения таких обязательств. Размер такой нестойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, установленной пунктом 2.2. контракта.

Частью 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим обязательство, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в части 2 статьи 408 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пункту 8.1 контракта исполнитель передает подрядчику в течение пяти календарных дней с момента вступления настоящего контракта в силу по акту передачи строительной площадки, подписанному сторонами, на период выполнения работ и до их завершения строительную площадку, пригодную для производства работ.

 Согласно представленному ответчиком акту № 1 от 3 февраля 2012г. строительная площадка ему была передана только 3 февраля 2012 г.

С учетом изложенного, довод жалобы о том, что строительная площадка передана подрядчику 25.11.2011 согласно приложению к контракту, не находит своего подтверждения. Напротив, доказательств того, что ответчик приступил к выполнению работ ранее срока передачи площадки не представлено. Письмо №47 от 30.12.2011 не указывает не передачу строительной площадки ответчику, не доказывает именно факт выполнения работ.

С учетом изложенного, судом сделан правильный вывод о нарушении сроков выполнения работ с момента фактической передачи строительной площадки, но не ранее 1 марта 2012 (с учетом установленного контрактом срока выполнения работ 1 мес.).

Кроме того, истец не обосновал правомерность существования одновременно обязанности по возврату денежных средств и по осуществлению работ, в связи с чем, неустойка за нарушение сроков выполнения работ, рассчитана судом до момента расторжения договора.

С учетом выполненного судом перерасчета неустойки, исходя из количества дней просрочки 365, исковые требования о взыскании неустойки в размере 1 923 933 руб. 49 коп., правомерно удовлетворены судом.

Правила статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации " соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Доказательства, свидетельствующие о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки, в материалах дела отсутствуют.

В суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении неустойки в порядке статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия не находит оснований для его удовлетворения по следующим основаниям.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 № 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указав на необходимость применения положений статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не указал, в чем именно заключается вина истца в невозможности выполнения ответчиком в срок предусмотренных контрактом работ. При расчете неустойки суд учел, что площадка была передана несвоевременно.

Материалы настоящего дела свидетельствуют о том, что ответчик приступил к выполнению работ, не направив предупреждение о необходимости их приостановления.

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Поскольку подрядчик не воспользовался представленным ему правом (статья 719 Гражданского кодекса Российской Федерации), не уведомил заказчика о приостановлении работ в связи с отсутствием согласований, необходимых для производства работ, суд правомерно отметил, что ответчик не подлежит освобождению от ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Дополнительных соглашений об изменении сроков выполнения работ не заключалось.

Ссылка ответчика на сокращение объемов ассигнований не принимается во внимание, поскольку сокращение объемов ассигнований само по себе не может повлиять на сроки выполнения работ. При этом, дополнительные соглашения об изменении стоимости работ, подписаны сторонами обоюдно, без разногласий.

Кроме того, срок выполнения обязательств по контракту установлен 1 месяц. С учетом передачи строительной  площадки  03.03.2012г., срок окончания работ 03.03.2012г. До указанного момента контракт должен был быть исполнен. При этом, оплата работ предусмотренная п.13.4 контракта, производится после выполнения работ. Первое дополнительное соглашение об установлении лимитированного финансирования на 2012г.  подписано сторонами 11.04.2012г., т.е. уже после истечения срока выполнения работ. При этом, сроки выполнения контракта сторонами не изменены.

При таких обстоятельствах,