Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2014 по делу n А32-29236/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-29236/2013

14 августа 2014 года                                                                          15АП-8661/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2014 года

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2014 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от ООО "АС-Инженеринг": не явился, извещен в порядке пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12 от 17.02.2011

от ОАО "Красная поляна": представитель Родионов А.Д., паспорт, доверенность № 164 от 04.04.2014 (до перерыва)

от  временного управляющего ООО "АС-Инженеринг"  Большаковой И.А.: не явился, извещен (ходатайство в отсутствие)

от ЗАО "Развитие курортов": не явился, извещен (уведомление № 344002 75 52280 6)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" Большаковой И.А. и генерального директора общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" Афиногенова А.А.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2014 по делу № А32-29236/2013 (судья Баганина С.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" (ИНН 7736511215, ОГРН 1047796728847)

к ответчику открытому акционерному обществу "Красная поляна" (ИНН 2320102816, ОГРН 1022302937062)

о взыскании 12116934,60 руб.

по встречному иску о взыскании 36775195,68 руб., в том числе по договору от 24.01.2011 - 22950365,72 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ (расчет выполнен по четырем этапам), по договору от 19.08.2010 - 3059370,62 руб. неосвоенного аванса, 10752 151,08 руб. неустойки, 13308.26 руб. процентов по основаниям ст.395 ГК РФ с момента расторжения договора

при участии третьих лиц: закрытого акционерного общества "Развитие курортов", временного управляющего ООО "АС-Инженеринг" Большаковой Ирины Александровны

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АС-Инженеринг" (далее - ООО "АС-Инженеринг") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Красная поляна" (далее - ООО "Красная поляна") о взыскании 12116934,60 руб. задолженности (уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Красная поляна" подало встречное исковое заявление о взыскании с ООО "АС-Инженеринг" 36 775 195,68 руб., в том числе: по договору от 24.01.2011 - 22 950 365,72 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ (расчет выполнен по четырем этапам), по договору от 19.08.2010 - 3 059 370,62 руб. неосвоенного аванса, 10 752 151,08 руб. неустойки, 13 308,26 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ с момента расторжения договора.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Развитие курортов" (далее - третье лицо).

Решением от 16.03.2014 по первоначальному иску с ОАО "Красная поляна" в пользу ООО "АС-Инженеринг" взыскано 12116934.60 руб. долга. По встречному иску с ООО "АС-Инженеринг" в пользу ОАО "Красная поляна" взыскано 36775195,68 руб. В результате зачета встречных требований с ООО "АС-Инженеринг" в пользу ОАО "Красная поляна" взыскано 24658261,08 руб. неустойки.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий Большакова Ирина Александровна обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 16.03.2014 и ходатайствует о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции удовлетворил требования истца в части взыскания 1529764,36 рублей долга за выполнение работ первого этапа, однако суд, вынося решение по встречному иску, удовлетворяет требование ОАО "Красная поляна", в том числе по договору от 24.01.2011 - 22950365,72 рублей неустойки за нарушение сроков окончания работ по четырем этапам, включая в указанную сумму, сумму неустойки в размере 1529764,35 рублей за нарушение сроков выполнения первого этапа работ, указывая, что доказательства выполнения работ в срок суду не представлены, тем самым, выводы суда первой инстанции противоречивые. Суд отказал истцу в требовании о выделении встречных исковых требований в отдельное производство и произвел зачет встречных требований между ООО "АС-Ииженеринг" и ОАО "Красная поляна", в то время, как определением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2014 но делу №A40-125115/13 в отношении ООО "АС-Инженеринг" (ИНН 7736511215, ОГРН 1047796728847, адрес: 119261, г. Москва, Ленинский пр-кт, 72/2, подъезд 12 "А") введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Большакова Ирина Александровна. Произведение зачета встречных требований между ООО "АС-Ииженеринг" и ОАО "Красная поляна" является нарушением очередности, предусмотренной п. 4 ст. 134 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку требования ОАО "Красная поляна" возникли до даты принятия заявления о признании должника банкротом (05.09.2013) и не являются текущими платежами.

В свою очередь, генеральный директор ООО "АС-Ииженеринг" Афиногенов А.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 16.03.2014 отменить. Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы апелляционной жалобы арбитражного управляющего Большаковой И.А.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.06.2014 судебное заседание отложено на 07.08.2014; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена временный управляющий ООО "АС-Инженеринг" Большакова Ирина Александровна.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 05.08.2014 в составе суда произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Баранову Ю.И. в связи с нахождением  судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание ООО "АС-Инженеринг", временный управляющий ООО "АС-Инженеринг"  Большакова И.А., ЗАО "Развитие курортов"  надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. От временного управляющего ООО "АС-Инженеринг" Большаковой И.А. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в ее отсутствие. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие лиц, участвующих деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель  ОАО "Красная поляна" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменений.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 13 августа 2014 года до 10 час. 15 мин. После окончания перерыва 13 августа 2014 года в 10 час. 25 мин. судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон. От ОАО "Красная поляна" поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы и ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом. В связи с изложенным, апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие лиц, участвующих деле, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит частичной отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "АС-Инженеринг" (подрядчик), ОАО "Красная поляна" (заказчик) и ЗАО "НББ-Девелопмент", (технический заказчик), переименованным в настоящее время в ЗАО "Развитие курортов", заключен договор подряда N 2/10-СМР от 24 января 2011 года с дополнительным соглашением N 1 от 01.03.2012, по условиям которых подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить:

1. рабочую документацию инженерных систем на период строительства для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно-туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметке +540 метров над уровнем моря, а именно:

- скважины воды технического назначения;

- скважины воды хоз-питьевого назначения;

- водопроводные очистные сооружения ВОС-500;

- канализационные очистные сооружения КОС-350;

- канализационная насосная станция (КНС).

2. работы по устройству инженерных систем на период строительства для обеспечения нужд строительства Олимпийского объекта федерального значения "Спортивно - туристический комплекс "Горная карусель" в части Олимпийской медиадеревни на отметке -540 метров над уровнем моря, а именно:

- скважины хоз-питьевой воды;

- скважины технического назначения;

- канализационные очистные сооружения КОС-350;

- станция очистки воды ВОС-500;

- канализационная насосная станция (КНС).

Конкретный перечень работ указан в Календарном плане - графике выполнения работ, являющемся приложением N 1 к договору.

Согласно п. 2.2. договора работы выполняются по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, пос. Эсто-Садок, Северный склон хребта "Аибга".

Цена работ составляет 67 984 598,26 руб. и включает в себя стоимость работ, материалов и оборудования подрядчика (п. 3.3. договора); пп. 4.1.1. договора предусмотрена обязанность заказчика перечислить по заявке подрядчика аванс на приобретение оборудования и материалов в размере 50% от суммы договора.

Дополнительным соглашением цена работ уменьшена до суммы 63 484 598 рублей 27 копеек. Распределение стоимости по этапам, объемам и срокам выполнения работ указано в Календарном плане-графике выполнения работ.

В соответствии с п. 2.5 договора начало производства работ: в течение 3 рабочих дней с момента подписания сторонами договора, окончание: в соответствии с Приложением N 1 к договору, т.е не позднее 28.01.2011. Сдача и приемка разработанной подрядчиком Рабочей документации должна осуществляться поэтапно по завершении работ по каждому этапу, в сроки, установленные Календарным планом-графиком выполнения работ, и оформляться путем подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 13.1 договора).

Правоотношения сторон по договору регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. ст. 740 - 756, 758 - 760 ГК РФ) о договоре подряда, в части обязанности подрядчика поставить оборудование - ст. ст. 506 - 523 ГК РФ о договоре поставки.

По правилам ст. 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с положениями ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судом установлено, что платежными поручениями от 25.01.2011, 04.05.2011 заказчик перечислил подрядчику аванс в сумме 33 992 299,13 руб.

По накладным N 3 и N 3/1 от 26.01.2011 истец в соответствии с договором передал техническому заказчику рабочую документацию 1 этапа. Как пояснил представитель подрядчика, тот, в свою очередь, передал ее заказчику; на основании данной документации смонтировано оборудование для очистных сооружений.

По товарной накладной N 1/смр от 02.04.2012 подрядчик передал, а заказчик принял модульные очистные сооружения канализационных хозяйственных бытовых сточных вод КОС-350" производительностью 350 м 3/сутки общей стоимостью 50 939 343,23 руб.

Оборудование полностью оплачено не было, что заказчиком не оспаривается. Задолженность с учетом суммы аванса составляет 16 947 044,10 руб. и заказчиком не оспаривается.

Как указывает подрядчик, поставленное оборудование смонтировано, используется по назначению; 20 июня 2012 года в адрес заказчика направлена претензия с требованием о погашении задолженности, которая оставлена без ответа. Данное обстоятельство послужило основанием для обращения в суд с иском о взыскании задолженности.

Письмом от 08.10.2013, полученным подрядчиком 09.10.2013, заказчик со ссылкой на пункт 21.1 договора заявил отказ от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке и потребовал уплатить неустойку в размере 22 950 365 руб. 72 коп.

В соответствии с п. 21.1 договора заказчик вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ.

Предусмотренное договором право заказчика корреспондирует праву, изложенному в ст. 715 ГК РФ, согласно которой, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

С учетом вышеприведенных норм судом первой инстанции правомерно указано, что  обязательства по договору следует считать прекращенными в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора подряда с 09.10.2013.

С учетом положений