Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2014 по делу n А32-8721/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Отказать в отложении судебного разбирательства (ст.157, 158 АПК),Отказать в приобщении дополнительных матер

определению договора подряда.

Условие соглашения №02 к договору о «погашении аванса» позиции ответчика не укрепляет, так как в деле (вследствие проверки счетной палатой Краснодарского края) отсутствуют доказательства выполнения ответчиком работ на сумму в размере 15% от стоимости контракта.

Тот факт, что проверка счетной палатой осуществлена в июне 2013, также не укрепляет позиции ответчика, так как и ответчик (являясь подрядчиком, т.е. профессионалом в соответствующей сфере) и истец, который принимал работы, должны были знать о допущенных приписках и некорректностях в расчете.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что выполнил работ на общую сумму в размере 11 995 777,00 (одиннадцать миллионов девятьсот девяносто пять тысяч семьсот семьдесят семь) рублей 00 копеек, что подтверждается формами КС-2 № 1 от 26.12.2012 года, КС-2 № 2 от 14.06.2013 года, № 3-1 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-2 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-3 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-4 от 17.06.2013 года; КС-2 № 3-5 от 17.06.2013 года; КС-2 № 3-6 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-7 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-8 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-9 от 17.06.2013 года Справками формы КС-3 за июнь 2013 года, реестром актов выполненных работ.

Ответчик поясняет, что вышеперечисленные документы были направлены ответчиком в адрес истца письмом от 20.02.2014 года.

Ответчик также поясняет, что воспользовавшись своим правом в порядке ст.753 ГК РФ, он подписал акты о приемки выполненных № 3-1 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-2 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-3 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-4 от 17.06.2013 года; КС-2 № 3-5 от 17.06.2013 года; КС-2 № 3-6 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-7 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-8 от 17.06.2013 года, КС-2 № 3-9 от 17.06.2013 года, справки формы КС-3 за июнь 2013 года в одностороннем порядке.

Также поясняет, что, по сути, истец принял объект в эксплуатацию после капитального ремонта, объект эксплуатируется в полном объеме, что следует из письма от 02.08.2013 года № 2661/01-21, протоколом от 29.04.2013 года было поручено всем заинтересованным лицам осуществить промежуточную приемку выполненных работ на объекте. Ответчик представил апелляционному суду письмо от 20.02.2014, которым он информирует истца о направлении истцу актов КС-2, КС-3 – л.д. 162.

Данные пояснения ответчика не могут служить основанием к отказу в иске и переоценке вывода первой инстанции о необходимости возврата авансового платежа.

Пункт 15.16 контракта сформулирован сторонами следующим образом:

«Полученный подрядчиком и неотработанный им аванс возвращается Муниципальному заказчику по его требованию в течение 10 календарных дней с момента вручения подрядчику письменного требования о возврате аванса».

Исходя из п.12.14 контракта подрядчик должен был не позднее 10 января 2013 года представить заказчику сведения об использовании выданных ему денежных средств (аванса).

Доказательства представления таких сведений в деле отсутствуют.

Срок действия контракта установлен с 11.12.2012 по 08.02.2013.

Работы приостановлены двусторонним соглашением 15.01.2013.

07.02.2013 ответчиком получено требование заказчика о возврате подрядчиком аванса в течение 10 дней с момента получения требования.

На момент направления указанного извещения аванс отработан не был.

В момент направления данного требования и получения его ответчиком было очевидно, что 08.02.2013 работы не будут выполнены.

Апелляционный суд оценивает условие пункта 15.16 контракта как согласование права заказчика изменить в одностороннем порядке условия о порядке оплаты работ, с аванса на оплату по факту выполнения работ.

Заказчик данным правом воспользовался. Поскольку стороны согласовали иное, правила ст.1109 ГК РФ применению не подлежат.

Согласно положениям статьи 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту соответственно применяются правила главы 42 ГК РФ, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

К отношениям сторон в рассматриваемом случае также подлежат применению положения ст. 810 ГК РФ, согласно которым денежная сумма должна была быть возвращена заказчику в предусмотренный договором срок.

Ответчик обязан был возвратить аванс до 18 февраля 2013 года.

Из ответа ответчика на претензию истца следует, что 29.03.2013 ответчик не приступил к выполнению контракта – л.д.156.

Из акта сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013-14.06.2013 следует, что 14.06.2013 ответчик признавал наличие у него долга по контракту в размере 10 506 220 руб. 51 коп. – л.д. 43.

Ответчик неправомерно не выполнил требование истца. То есть, подписание дополнительного соглашения №01 к контракту и неправомерное невыполнение требования о возврате аванса привели к тому, что бюджетные денежные средства длительные период времени безосновательно находятся в распоряжении ответчика. Причем по пояснениям самого ответчика, в конце марта 2013 года он еще не приступил к выполнению контракта, в июне 2013 признавал наличие долга.

Письмом от 10.07.2013 истец обратил внимание ответчика на то, что работы на объекте возобновлены ответчиком самостоятельно, без надлежащего уведомления заказчика и подписания соглашения с ним, в связи с чем для надлежащего рассмотрения актов КС-2, КС-3 ответчику необходимо представить ряд документов - л.д. 85.

Кроме того, пунктом 5.5. контракта предусмотрено, что приемке объекта должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии муниципального заказчика – л.д. 16. Согласно п.5 ст. 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В результате получения требования истца о возврате аванса отпало право ответчика на коммерческое кредитование, которое выражается в получении предварительной оплаты, у ответчика возникла обязанность по возврату аванса, которая добровольно не выполнена.

Данная обязанность не может быть прекращена составленными в одностороннем порядке актами КС-2, КС-3.

Положение п.4 ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяют ответчику обратиться в суд с самостоятельным иском: при наличии спора между истцом и ответчиком об оплате выполненных работ (о чем утверждает ответчик) ответчику надлежит обратиться в суд с требованием об оплате выполненных работ.

Данное требование, если ответчик действительно им обладает, не влияет на судьбу права заказчика на возврат коммерческого кредита и корреспондирующую данному праву обязанность ответчика кредит вернуть, не прекращает (само по себе) возникшую на основании условий договора обязанность ответчика по возврату аванса.

Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, на что неоднократно обращал внимание Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановления от 13.01.2011 № 11680/10, от 06.09.2011 №4905/11, от 14.02.2012 № 12035/11, от 25.06.2013 № 1838/13 по делу № А43-15951/2011).

Ответчик же добивается для себя именно такого эффекта – извлечения преимущества из своего незаконного поведения по отказу своевременно возвратить предоставленный из бюджетных средств аванс в соответствии с условиями договора.

Апелляционный суд критически оценивает письмо от 21.02.2014, из которого следует, что ответчик просит произвести зачет взаимных требований по муниципальным контрактам (зачет аванса и выполненных работ). Данное письмо появилось только 13.08.2014, после объявленного апелляционным судом перерыва, после того, как в судебном заседании 06.08.2014 апелляционный суд указал на то, что встречный иск о зачете заявлен не был, пояснил представителю, что в данном случае требование могло бы быть погашено зачетом, которого сделано не было.

В копии приложенной к письму описи указано, что направлено письмо исх. №21 от 21.02.2014, согласно данным сайта Почты России отслеживание почтовых отправлений корреспонденция не вручена. Тот факт, что какая-то переписка между сторонами велась, материалами дела подтверждается, однако с учетом особенностей обнаружения данного документа апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности направления истцу заявления о зачете.

Таким образом, заявление о зачете до обращения в суд ответчик не сделал, со встречным иском не обратился.

Кроме того, даже если бы такой зачет был сделан, по истечении года с момента, когда аванс по условиям договора должен был быть возвращен, соответствующие действия подлежат оценке с точки зрения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как направлены на извлечение преимуществ из незаконного поведения ответчика.

Причем анализ представленных в дело доказательств, оцениваемых в совокупности, анализ последовательности действий сторон контракта, позволяют сделать вывод о заведомо недобросовестном осуществлении гражданских прав обеими сторонами муниципального контракта, действий с намерением причинить вред интересам публичных образований, за счет которых осуществлялось финансирование:

- подписание на следующий день после дня заключения муниципального контракта соглашения, меняющего порядок оплаты на авансирование, в связи с чем в декабре 2012 года ответчику предоставляется на беспроцентной основе 11 995 777 рублей денежных средств за счет трех бюджетов (согласно п.2.4. контракта финансирование осуществляется из федерального бюджета, краевого бюджета и бюджета города Сочи);

- подписание через непродолжительный период времени, в том же месяце, соглашения, позволяющего «погасить» аванс при исполнении контракта всего на 15%;

- составление в том же месяце (декабрь 2012 года) некорректного расчета, согласно которому сумма выполненных подрядчиком работ до копеек совпадает с суммой, позволяющей «погасить» аванс, что впоследствии выявляется контрольной поверкой счетной палаты;

- обращение с иском в суд в марте 2014 года в ситуации, когда аванс должен был быть возвращен в феврале 2013 года.

Не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) – ст. 10 ГК РФ.

При констатации злоупотребления в защите права (интереса) надлежит отказать.

Поэтому даже если зачет был бы сделан и подтвержден истцом, такую сделку следует оценить как ничтожную на основании положений ст. 10 ГК РФ.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для удовлетворения в рамках настоящего дела на стадии его рассмотрения судом апелляционной инстанции ходатайств ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств в порядке ст.268 АПК РФ и отложения рассмотрения апелляционной жалобы.

Кроме того, представление в апелляционный суд дополнительных доказательств регулируется положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие апелляционным судом новых доказательств допускается только при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса. То есть  при непредставлении таких доказательств в суд первой инстанции по независящим от заявителя апелляционной жалобы причинам. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В рассматриваемом случае уважительные причины отсутствуют, что само по себе исключает принятие судом апелляционной инстанции от заявителя апелляционной жалобы новых доказательств.

В удовлетворении ходатайств ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, отложении рассмотрения апелляционной жалобы надлежит отказать.

Таким образом, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено. Ответчик был надлежащим образом извещен о рассмотрении дела судом первой инстанции, уведомление получено по юридическому адресу ответчика заблаговременно - л.д. 115. Довод ответчика, изложенный в ходатайстве о приобщении дополнительных доказательств, о том, что уведомление получено лицом без доверенности подлежит отклонению, ответчик несет ответственность за достоверность сведений о своем адресе и должен обеспечить получение корреспонденции. Довод о необоснованном переходе суда первой инстанции из предварительного в основное судебное заседание подлежит отклонению. Положения ч.4 ст. 137 АПК РФ судом соблюдены (л.д.2, 119).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный  суд

постановил:

в удовлетворении ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать.

В удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания отказать.

Решение