Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2014 по делу n А53-17091/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 11 Соглашения между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 15.11.1995 (далее – Соглашение) установлено, что проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, могут облагаться налогами в этом другом государстве.

Однако, как указано в пункте 2 статьи 11 Соглашения, такие проценты могут также облагаться налогом в том договаривающемся государстве, в котором они возникают, в соответствии с законами этого государства, но если получатель является фактическим владельцем процентов, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 10 процентов от общей суммы процентов. Независимо от предыдущих положений данного пункта, в случае любого вида займа, предоставленного банком, такой налог не должен превышать 5 процентов от общей суммы процентов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 284 и пунктом 1 статьи 310 Кодекса указанные доходы облагаются по ставке 20 процентов.

Таким образом, установленное пунктом 2 статьи 11 Соглашения ограничение возможности налогообложения процентов означает, что в государстве источника дохода (в данном случае – в России) ограничивается право применять его национальное законодательство, в частности, ограничивается право применять ставку 20 процентов при налогообложении доходов иностранных организаций в виде процентов по договору займа, установленную законодательством Российской Федерации для реализации налогообложения доходов иностранных организаций в отношении источника выплаты. При этом право налогообложения ограничивается путем понижения ставки с установленной законодательством Российской Федерации до ставки 5 процентов, предусмотренной Соглашением.

По существу заявленного требования установлено, что согласно договору о предоставлении кредитной линии от 27.07.2007 с банком "Нордкап АГ" общество в соответствии со статьей 11 Соглашения от 15.11.1995 между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" удержало при выплате иностранной организации дохода, полученного от источника в Российской Федерации, и уплатило в бюджет налог, не превышающий 5 процентов от общей суммы процентов по выданному кредиту иностранным банком.

Инспекция ссылается на то, что налоговым агентом неправомерно применялась пониженная налоговая ставка за период с января по август 2009 г., с января по май 2010 г. Инспекция полагает, что представленные обществом документы не подтверждают резидентство иностранной компании в Швейцарии.

В силу пункта 3 статьи 310 Кодекса в случае выплаты налоговым агентом иностранной организации доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) облагаются налогом в Российской Федерации по пониженным ставкам, исчисление и удержание суммы налога с доходов производятся налоговым агентом по соответствующим пониженным ставкам при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса. При этом в случае выплаты доходов российскими банками по операциям с иностранными банками подтверждение факта постоянного местонахождения иностранного банка в государстве, с которым имеется международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, не требуется, если такое местонахождение подтверждается сведениями общедоступных информационных справочников.

На основании пункта 1 статьи 312 Кодекса при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Российская Федерация и Швейцария являются участницами Гаагской конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов (1961 года). Статья 2 этой Конвенции предусматривает: «каждое из договаривающихся государств освобождает от легализации документы, на которые распространяется настоящая конвенция». В силу статьи 1 Конвенции к таковым относит и документы административного характера. Единственной формальностью, которая подтверждает подлинность подписей должностных лиц и печатей, согласно статьям 3 и 4 Конвенции, является проставление апостиля (штампа с заголовком на французском языке - "Apostille (Convention de la Hage du 5 octobre 1961)").

Как следует из материалов дела, заявителем в материалы представлено свидетельство за 2008 год, выданное Коммерческой регистратурой кантона Цюрих, подтверждающее, что Nordkap Bank AG внесен в Торговый Реестр кантона Цюрих с 27 декабря 1983 года. Данная справка о внесение акционерной компании «Нордкап Банк АГ» апостилирована 16.04.2008.

Указанная справка с апостилем переведена с английского языка на русский профессиональным переводчиком Ксенофонтовой Т.С., чья подпись была засвидетельствована нотариусом г. Москвы Бублием Д.С. (Зарегистрировано в реестре 09.06.2008 за № 1П-4550).

Обществом в материалы дела представлены оформленные надлежащим образом свидетельства налогового резидентства акционерной компании «Нордкап Банк АГ».

Данные Свидетельства выданы Центральной канцелярией по учету документации Вычислительного центра Кантонального налогового управления г. Цюриха и подписаны секретарем канцелярии Урсом Келлером 26.08.2009 и 21.05.2010 с апостилем от 03.09.2009 и от 25.05.2010.

В силу пункта 1 статьи 312 Налогового кодекса документ, подтверждающий постоянное местопребывание иностранной организации, должен быть заверен компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Между Российской Федерацией и Швейцарской Конфедерацией действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.11.1995.

В соответствии с подпунктом «h» пункта 1 статьи 3 Соглашения для целей применения Соглашения выражение «компетентный орган» применительно к Швейцарии означает директора Федерального налогового управления.

В пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 №8 «О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса», поскольку согласно части 1 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде ведется на русском языке, арбитражный суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, только при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на русский язык.

Суд первой инстанции, исследовав представленные документы, пришел к обоснованному выводу, о том что представленные документы соответствуют требованиям статьи 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, названный документ подтверждает только статус этого иностранного лица, а не место его постоянного нахождения.

Информации о внесении акционерной компании "Нордкап Банк АГ" в Торговый Реестр кантона Цюрих Швейцарии недостаточно для приобретения ею статуса лица с постоянным местопребыванием в целях избежания двойного налогообложения, поскольку такая информация не свидетельствует о том, что это лицо также является налоговыми резидентом данного иностранного государства.

Данная правовая позиция изложена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.09.2011 N 5317/11, от 28.12.2010 N 9999/10 и в связи с положением абзаца седьмого части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть учтена судами со дня их опубликования при рассмотрении аналогичных дел, в том числе при пересмотре судебных актов в судах апелляционной и кассационной инстанций.

При этом вопреки доводам жалобы, судебные акты по делу № А53-18520/2008 в данной части не имеют преюдициального значения для разрешения дела, поскольку правовая оценка фактов не создает преюдиции и может изменяться в другом деле, в зависимости от толкования судами спорных правоотношений.

Пункт 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает их различной правовой оценки, которая зависит от характера конкретного дела. Такая правовая позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.06.2004 № 2045/04, от 03.04.2007 № 13988/06.

Правовые выводы в деле № А53-18520/2008 не могут рассматриваться в качестве обстоятельств, не требующих доказывания. Кроме того, учитывая, что постановление апелляционной инстанции по делу № А53-18520/2008 вступило в силу 08.05.2009, то есть после завершения налогового периода 2008 года, общество не могло руководствоваться им при выплате дохода акционерной компании «Нордкап Банк АГ» в 2008 году.

При этом общество заблуждается  относительно  изменения правовой обязанности о предоставлении соответствующих документов о постоянном местонахождении иностранной компании в разные периоды (2007, 2008 годов), поскольку установлена обязанность ежегодного подтверждения постоянного нахождения иностранной компании. Признание судом обоснованности применения  в 2007 году  ставки 5 %  не может быть распространено на 2008 год в отсутствие доказательств о постоянном местонахождении иностранной компании в ответствующий период.

Таким образом, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что налогоплательщиком в 2008 году не выполнены условия освобождения от налогообложения доходов, выплаченных иностранной организации из источников в Российской Федерации, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 Кодекса, и данные обстоятельства обязывают общество как налогового агента произвести удержание суммы этого налога и ее перечисление в бюджет.

Поскольку бщество не располагало ни в 2008 году, ни позднее надлежаще оформленными документами, подтверждающими налоговое резидентство иностранного контрагента в 2008 году, не удержало и не перечислило в бюджет всю причитающуюся с иностранной организации сумму налога за соответствующий период, налоговая инспекция правомерно привлекла общество к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса в сумме 679197 руб., а также законно начислила пени в сумме 1268194,74 руб.

С учетом изложенного, решение налоговой инспекции в части начисления пени и налоговых санкций за 2008 год законно и обоснован и жалоба общества в указанной части подлежит отклонению.

Оценивая основания для начислений за 2009 и 2010 годы ввиду получения свидетельств о налоговом резидентстве после ряда выплат в соответствующих годах, суд первой инстанции обоснованно указал, что налоговому агенту представляется только одно подтверждение постоянного местонахождения иностранной организации за каждый календарный год выплаты доходов, независимо от количества и регулярности таких выплат и видов выплачиваемых доходов. Такой порядок выдачи налоговому агенту подтверждения за каждый календарный год определен Методическими рекомендациями налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденными приказом МНС России от 28.03.2003 № БГ-3-23/150 (действовавшим до 19.12.2012). Свидетельства выданы уполномоченным органом и подписаны 26.08.2009 и 21.05.2010 с апостилем от 03.09.2009 и от 25.05.2010.

Обоснованно принята во внимание позиция налоговой инспекции о том, что документы за 2009 и 2010 годы подтверждают постоянное местонахождение иностранной компании в Швейцарии, и ею не отрицалось сохранение местонахождения акционерной компании "Нордкап Банк АГ" на протяжении 2009 и 2010 года. В силу международных соглашений иностранное юридическое лицо не являлось в 2009 и 2010 году плательщиком налога на территории Российской Федерации по ставке 20 процентов данное обстоятельство не оспаривался инспекцией ни в ходе проверки ни при рассмотрении материалов дела, следовательно, не образует в действиях налогового агента состава правонарушения предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса.

Вместе с тем, обязанность по уплате пени не может рассматриваться в отрыве от исполнения обязанности по уплате налога, пени не могут служить способом обеспечения по налогу, обязанность по удержанию которого отсутствовала в связи с получением надлежащего подтверждения налогового резидентства иностранного лица.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции  пришел к выводу, что обществом в 2009 и 2010 года правомерно применена налоговая ставки 5 процентов при удержании налога из доходов иностранного лица и доводы апелляционной жалобы инспекции в указанной части несостоятельны и подлежат отклонению.

Таким образом, решение налоговой инспекции незаконно в части доначисления пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций с января по август 2009 год в сумме 390 689,43 руб., с января по май 2010 год в сумме 156 052,83 руб., и налоговых санкций за указанные периоды 2009 года в сумме 276 346 руб., и за 2010 года в сумме 110 379 руб.

Представленные инспекцией расчеты пени и налоговых санкций с указанием периода начисления обоснованно признаны судом верными; спор между сторонами по суммам пени и налоговых санкций с учетом периодов начисления отсутствует.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции  пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение налоговой инспекции незаконно и подлежит отмене в части начисления пени по налогу на прибыль, подлежащему удержанию с доходов иностранных организаций в сумме 546 742, 26 руб., и налоговых санкций в сумме 386 725 руб.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.05.2014 по делу № А53-17091/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает