Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2014 по делу n А32-8550/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

нарушения такого регламента.

В утвержденном сметном расчете не предусмотрена укладка армирующего полотна.

Подрядчик выполнил работы согласно условий договора и сметы, в которых предусмотрено выполнение работ без укладки армирующего полотна. Следовательно, вывод эксперта о несоответствии выполненных работ условиям договора не соответствует действительности.

Относительно мнения эксперта о наличии трещин, раковин, вздутий, отслоений суд считает, что экспертом установлено их наличие, однако относительно вопроса о качестве выполнения работ эксперт не указывает причинно-следственную связь их возникновения, а именно появились ли они вследствие нарушения регламента выполнения работ, стали ли трещины следствием разрыва рулонного основания кровли, являются ли вздутия недостатками выполненных работ.

При формировании вывода о нарушении технологии по ремонту кровель с применением систем мастичной гидроизоляции Гипердесмо эксперт установил нарушение технологии ремонта кровель. Так вместо рекомендуемой системы 3 применялась система 2. Система 2 предусматривает укладку геотекстиля.

Между тем, в соответствии с техническим регламентом система 2 и 3 применяется только с армированием и ни одна из них при выполнении работ на объекте заказчика не применялась, так как договором и локальным сметным расчетом предусмотрено устройство кровли в два слоя без применения геотекстиля (без армирования). 

Относительно качества примененных материалов эксперт делает однозначный вывод о соответствии примененного материала требованиям качества и стандартам, что подтверждается сертификатами и свидетельствами, имеющимися в материалах дела.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что экспертом не в полном объеме были изучены материалы дела, в частности технический регламент по применению мастики «Гипердесмо», условия договора подряда, в связи с чем, вывод о несоответствии качества фактически выполненных ООО «Адамстрой» работ по договору подряда от 20.07.2012 №63 условиям договора (подпункты 1.2, 5.3.1, 9.3), а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СП 17.13330.2011 пп.5.6, 5.31, 5.32, СНиП 3.04.01-87 подпункты 2.4, 2.25, СНиП 3.01.01-85* подпункт 7.7, ВСН 218-86 подпункт 6.3, 6.7, 7.3, 7.4, 7.6, РД-11-02-2006 пункт 5.3, Технологический регламент подпункты 2.2.5, 3.2.1, 4.1.1, 4.1.3, 4.1.6, 4.3.1, 5.4,5.5) неверен.

Судом первой инстанции не приняты выводы эксперта в связи с тем, что перед ним ставился вопрос об определении объем недостатков и стоимости их устранения. Судом установлено, что эксперт произвел расчеты по стоимости устранения выявленных недостатков путем применения материала «Профикс 400КР», а не мастики на основе «Гипердесмо», которая использовалась при производстве работ подрядчиком. При таких условиях данный вывод не может быть принят судом в качестве доказательства.

Таким образом, выводы, указанные в заключении основаны на не полном изучении объекта экспертизы, а также применении расчетов при ее проведении, в экспертном заключении отсутствует указание на вину со стороны подрядчика, в связи с чем, не установлена причинно-следственная связь.

 Эксперт, отвечая на второй, поставленный судом вопрос, предлагает сделать ремонт из битумно-латексной эмульсионной мастики Профикс 400 КР. Путем составления сметы эксперт определил стоимость ремонтных работ по всей поверхности крыши элеватора.

 Фактически экспертом по смете рассчитана не стоимость устранения выявленных недостатков, а демонтаж и монтаж нового покрытия крыши элеватора, так как в смете заложены такие работы как: ремонт цементной стяжки, разборка покрытия кровли, огрунтовка оснований из бетона и т.д., то есть не частичный ремонт дефектов кровли, а демонтаж всего мягкого покрытия (в том числе покрытия «Гипердесмо») по всей площади, подготовку основания для нанесения нового мастичного слоя. 

Между тем, суд перед экспертом не ставил вопрос о стоимости выполнения работ по демонтажу старого покрытия и выполнения работ по нанесению нового покрытия.

Экспертом ответ на второй вопрос был дан некорректно, поскольку расчет должен был быть произведен с учетом стоимости материала и работ по нанесению мастики «Гипердесмо».

Иных доказательств выполнения работ с нарушением требований условий договора ОАО «Албашский элеватор» не представлено.

Считая экспертное заключение ненадлежащим доказательством по делу, ОАО «Албашский элеватор» предоставленным частью 1 статьи 41, частью 3 статьи 82 и статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом заявить ходатайство о повторной или дополнительной экспертизе в суде апелляционной инстанции не воспользовался.

Ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы не заявлено в письменном виде в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе».

Кроме того, договор подряда не расторгнут, и действуют гарантийные обязательства, в соответствии с которыми подрядчик обязан устранить выявляемые в процессе эксплуатации недостатки за свой счет, согласно пункта 9.3 договора подряда.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право заказчика требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены в случае ее выполнения с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Норма пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации является диспозитивной и, как следует из ее содержания, подлежит применению, если иное не предусмотрено законом или договором.

Из этого следует, что если договором подряда определен порядок устранения выявленных недостатков результата работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного устранения недостатков по своему выбору (данная правовая позиция выражена в Определении Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.09.2011  №ВАС-12617/11 по делу №А40-127722/10-81-1101, постановлении Федерального Арбитражного суда Московского округа от 14.01.2008 №КГ-А40/1454-07 по делу №А40-22113/05-39-233).

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил первоначальный иск о взыскании суммы долга в размере 3 185 700 рублей и  отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

ООО «Адамстрой» заявлено требование о взыскании пени в размере 279 952 рублей 69 копеек.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации  неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За нарушение сроков оплаты (пункт 8.2 договора) сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню в размер 1/300 ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от не перечисленной в срок суммы, за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Проверив представленный расчет неустойки, суд первой инстанции признал его методологически и арифметически верным, и подлежащим удовлетворению.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к не согласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Вместе с тем, все обстоятельства дела, собранные по делу доказательства исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и получили надлежащую правовую оценку в судебном акте.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.04.2014 по делу             № А32-8550/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Б.Т. Чотчаев

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

Н.В. Ковалева