Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2008 по делу n А32-14197/2007. Изменить решение

в следующей редакции:

«1. Обслуживание точки присоединения на абонентском уровне 200 рублей.

2. Обслуживание точки присоединения на местном уровне 200 рублей.

3. Обслуживание точки присоединения на зоновом уровне 200 рублей.

4. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО «ЮТК» - 0,05 рублей.

5. Услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ЮТК» - 0,06 рублей.

6. Услуга местного инициирования вызова на узле связи сети связи другого оператора связи – 0,11 рублей.

7. Услуги местного завершения вызова на узле связи ОАО «ЮТК» - 0,16 рублей.

8. Услуги местного завершения вызова на узле связи другого оператора связи – 0,30 рублей.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указывает на то что:

- судом первой инстанции принято достигнутое сторонами соглашение о том, что независимо от решения суда в отношении требований о включении в п. 1. по тексту приложение № 2 к договору условий, изложенных в протоколе разногласий, условия, предложенные ответчиком в п.1 приложения № 2 к договору № 17 (оферта) – следует исключить, однако в резолютивной части решения данный факт не нашел своего отражения.

- суд первой инстанции не мотивировал основания для отказа в удовлетворении требований в части п.1 приложения № 2 к договору.

- судом первой инстанции неправомерно было отказано в удовлетворении требований истца об установлении цены на услугу местного инициирования вызова на сети связи ОАО «ЮТК» в размере 0,05 рублей в минуту, так как установление цены местного инициирования вызова в размере 0,05 рублей в минуту позволит создать равные условия для истца и ответчика при установлении тарифов на услуги по предоставлению коммутируемого доступа в сеть Интернет.

- суд первой инстанции не разрешил вопрос об установлении цен на такие услуги как: обслуживание точки присоединения на местном уровне, обслуживание точки присоединения на зоновом уровне, услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ЮТК».

В судебном заседании представитель истца изложил доводы апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции отменить в части пунктов 1,2 приложения № 2  к договору № 17 от 15.01.2007 г. и признать договор № 17 от 15.01.2007 г. заключенным между истцом и ответчиком в части пунктов 1,2 приложения № 2 к договору на условиях указанных в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика в судебном заседании изложил отзыв на апелляционную жалобу в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

На вопрос суда о наличии в настоящий момент спор с истцом по пункту 1 приложения № 2 и подпунктам 1, 2, 3, 7 и 8 пункту 2 приложения №2 в редакции указанной в апелляционной жалобе, представители ответчика пояснили, что согласны с редакцией указанной в апелляционной жалобе, спора по данным пунктам приложения № 2 к договору  № 17 от 15.01.2007 г. у ответчика с истцом нет.

Представители ответчика в судебном заседании пояснили, что у них есть спор с истцом по подпунктам 4, 5 и 6 пункта 2 приложения № 2 к договору, так как спорный договор в соответствии с действующим законодательством является публичным договором и ответчик обязан устанавливать равные условия присоединения для всех пользователей связи. Требования истца, по мнению ответчика, направлены на предоставление ему преимущественного положения по отношению к другим пользователям.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в части заявленной в апелляционной жалобе в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения  решения Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что из материалов дела следует, что в суде первой инстанции сторонами было подписано Соглашение о фактических обстоятельствах дела от 18.09.2007 г. в котором была урегулирована часть разногласий, вынесенных истцом на рассмотрение суда согласно просительной части искового заявления.

В соглашении о фактических обстоятельствах дела от 18.09.2007 г. стороны, кроме иных договоренностей, пришли к соглашению о том, что виды услуг в п. 2 приложения № 2 к договору изложить в редакции (т.1 л.д.97), предложенной истцом в Соглашении по фактическим обстоятельствам от 14-18.09.2007г. (т.1 л.д.90-100), а цены оставить на рассмотрение суда (протокол судебного заседания от 18.09.2007 г., т.1, л.д.126).

Из данного соглашения по фактическим обстоятельствам дела занесенного в протокол судебного заседания от 18.09.2007 г. следует, что истцом был частично изменен предмет его искового заявления, т.е. вместо требования об установлении конкретного размера оплаты услуг указанных в приложении №2 к договору № 17 от 15.01.2007 г. истец просил суд самостоятельно установить стоимость услуг указанных в приложении №2.

В решении суда первой инстанции, по настоящему делу, указывается, что в  соглашении сторон от 18.09.2007 не достигнуто соглашение в части п.п.1, 4, 5, 6 пункта 2 Приложения № 2 (лист 5 решения).

В решении суда первой инстанции указывается, что подпункт 1 пункта 2 Приложения № 2 в иске истцом не заявлялся и судом, соответственно, не рассматривается (абз.1 лист 6 решения). Данный вывод противоречит как исковому заявлению, где указывается требование истца относительно п.п. 1 п. 2 (в редакции договора установленной соглашением по фактическим обстоятельствам дела от 14.09.2007 г. – 18.09.2007 г.), т.е. относительно требования об установлении размера оплаты услуги обслуживания точки присоединения на абонентском уровне, так и самому решению в описательной части которого указывается на данное требование истца, а в мотивировочной части решения суд приходит к выводу о необходимости отказать в удовлетворении данного требования. В резолютивной части решения суда первой инстанции в удовлетворении данного требования истца также было отказано. По этому основанию решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Кроме того, в резолютивной части решения не получило своего отражения требование истца относительно подпунктов 4, 5, 6 пункта 2 и пункта 1 приложения № 2 к договору, не смотря на то, что в мотивировочной части решения данные условия договора судом первой инстанции были надлежащим образом оценены и суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости их принятия в редакции ОАО «ЮТК» по основаниям указанным в решении (абз.3 лист решения 6). В данной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. также подлежит изменению.

Из материалов дела следует, что ответчик письмом от 15.01.2007 года  направил в адрес истца предложения о заключении договора о присоединении № 17 от 15.01.2007 года и об оплате фактически предоставленных услуг по пропуску трафика (услуги местного инициирования вызова).

Договор о присоединении сетей электросвязи № 17 от 15.01.2007 г. был подписан истцом с протоколом разногласий.

В ответ на направленный протокол разногласий со стороны ОАО «ЮТК» был разработан протокол урегулирования разногласий, который был направлен для согласования в адрес истца.

В результате досудебного частичного урегулирования разногласий между сторонами остались неурегулированными вопросы о цене на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также по иным пунктам.

Согласно ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащей случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи от 24.10.2005 г. № 40 ОАО «Южная телекоммуникационная компания» включено в Реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

ООО «Информационные Технологии» согласно лицензии А 020844 № 21429 предоставляют услуги связи: предоставление услуг телематических служб и являются оператором связи.

В соответствии со ст. 18 ФЗ «О связи» операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляется на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи. Статьей 19 Закона установлено, что к договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

Согласно ст. 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Согласно ст. 446 ГК РФ В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что между сторонами данного спора не достигнуто соглашение по подпунктам 3, 4, 5, 6 пункта 2 Приложения № 2 и пункту 1 Приложения №2 в редакции истца (ООО «Информационные технологии»), указанной в соглашении по фактическим обстоятельствам дела от 14.09.2007 г. – 18.09.2007 г. (т.1 л.д.97). В резолютивной части решения Арбитражного суда Краснодарского края от 07 декабря 2007 г. данный спор также не получил своего разрешения.

В судебном заседании состоявшимся 08 февраля 2008 г. в Пятнадцатом арбитражном апелляционным суде представители ответчика пояснили, что у них нет спора с истцом относительно пункта 1 и подпунктам 1, 2, 3, 7, и 8 пункта 2 приложения №2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе.

В соответствии с ч.3 ст. 49 АПК РФ ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично.

Указанные выше заявления представителей ответчика высказанные ими в судебном заседании суда апелляционной инстанции и занесенные в протокол судебного заседания от 08 февраля 2008 г. об отсутствии спора относительно пункта 1 и подпунктам 1, 2, 3, 7, и 8 пункта 2 приложения №2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе рассматриваются Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом как признание ответчиком иска в данной части.

В силу ч.5 ст.49 АПК РФ арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом установлено, что пункт 1 и подпункт 1, 2, 3, 7 и 8  пункта 2 приложения №2 спорного договора в редакции указанной в апелляционной жалобе и исковом заявлении истца не противоречат закону, соответствуют сущности публичного договора и не нарушают прав других лиц. В данной части суд принимает признание ответчиком иска, указанные пункты договора в редакции истца, но, учитывая публичную природу спорного договора, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать виды услуг в соответствии их наименованием закрепленным в приказе Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19.06.2006 г. № 51. Таким образом, подпункт 1, 2, 3, 7 и 8  пункта 2 приложения №2 подлежат включению в приложение №2 договора  о присоединении сетей электросвязи № 17 от 15.01.2007 г.

Подпункт 5 приложения №2 договора  о присоединении сетей электросвязи № 17 от 15.01.2007 г., а именно услуга местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ЮТК» в суде первой инстанции по данному делу не заявлялся, соответственно судом апелляционной инстанции не рассматривается.

В отношении подпункта 4 и 6 пункта 2 приложения № 2 к договору Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд постановил установить условия опубликованные в  ОАО «ЮТК» в установленном законе порядке в «Российской газете» от 06.07.2006 г. по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции тарифы на услуги, оказываемые истцу, установлены Краснодарским филиалом на основании приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи РФ от 19.06.2006 г. № 51 «Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика» для всех присоединенных операторов с 01.07.2006 г. в опубликованы в «Российской газете» от 06.07.2006 года.

По правилам ст.426 ГК РФ коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей.

Пунктом 35 «Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия», утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005г. № 161, предусмотрено, что оператор, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных условий.

Услуги по пропуску трафика от пользовательского (оконечного) оборудования до точки присоединения сети связи другого оператора