Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2014 по делу n А32-40651/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-40651/2013

19 сентября 2014 года                                                                       15АП-12156/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Штерхун Е.Э.,

при участии: от истца Крет О.В. (доверенность от 30.04.2014 № 65/14),

от ответчика: не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮМИ"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.05.2014 по делу № А32-40651/2013

по иску Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства»

к обществу с ограниченной ответственностью НП "СРО АУСС"«Дорстройкомплекс»

при участии третьего лица временного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Дорстройкомплекс» Чамурова Владимира Ильича

об обязании выполнить работы по планировке обочин,

принятое в составе судьи Миргородской О.П.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение  «Управление автомобильной магистрали Москва-Волгоград Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к ООО «ЮМИ» об обязании выполнить работы по планировке обочин, укреплению обочин щебнем и устранить дефекты по выполненным работам. С учетом уточнений, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ истец просил суд:

- обязать ООО «ЮМИ» в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу выполнить работы по планировке обочин на площади 3271 кв.м на участках автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани км 264+782 – км 264+850 (лево); км 264+776 – км 264+850 (право); км 264+892 – км 264+1296 (лево, право); км 265+000 – км 265+374 (лево); км 265+000 – км 265+376 (право);

- обязать ООО «ЮМИ» в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу выполнить работы по укреплению обочин щебнем на площади 3271 кв.м на участках автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани км 264+782 – км 264+850 (лево); км 264+776 – км 264+850 (право); км 264+892 – км 264+1296 (лево, право); км 265+000 – км 265+374 (лево); км 265+000 – км 265+376 (право);

- обязать ООО «ЮМИ» в течение месяца с момента вступления решения суда в законную силу устранить дефекты и выполнить работы по приведению поперечных уклонов обочин на площади 6395 кв.м в соответствие с нормативными требованиями на участках автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани км 236+492 – км 236+594 (лево, право), км 237+136 – км 237+316 (лево), км 239+720 –км 239+929 (лево, право), км 249+298 – км 249+440 (лево, право), км 251+107 – км 251+177 (лево, право), км 253+549 – км 253+743 (лево, право), км 256+412 – км 256+622 (лево, право), км 259+180 – км 259+738 (право), км 262+348 – км 262+430 (право), км 271+605 – км 271+724 (лево), км 271+565 – км 271+713 (право), км 272+470 – км 272+644 (лево, право), км 287+878 – км 287+932 (лево, право).

В обосновании заявленного требования об обязании выполнить работы истец ссылался на положения заключенного между сторонами государственного контракта №15/11 от 01 февраля 2011 г. на выполнение работ по замене барьерного ограждения на автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширны) через Тамбов, Волгоград до Астрахани, а также на преюдициально установленные обстоятельства по ранее рассмотренному делу №А32-68/2012.

Решением суда от 16.05.2014 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что контракт прекращен в связи с истечением срока контракта. Заявитель жалобы указывает то, что приняв работы без замечаний, заказчик не вправе ссылаться на наличие недостатков.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 21.08.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «Дорстройкомплекс» Чамуров Владимир Ильич.

В суд апелляционной инстанции от третьего лица поступил отзыв на жалобу, в котором третье лицо просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении иска и ходатайство, в котором просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

В судебное заседание не явился представитель ответчика и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов на жалобу, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 01 февраля 2011г. между ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва – Волгоград Федерального дорожного агентства» и Обществом с ограниченной ответственностью «ЮМИ» по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт на выполнение работ по замене барьерного ограждения на автомобильной дороги М-6 «Каспий» - из Москвы (от Каширы) через Тамбов, Волгоград до Астрахани на участках км 236+492 – км 236+594 (лево, право), км 237+138 – км 237+316 (лево), км 237+136 – км 237+316 (право), км 239+720 – км 239+926 (лево, право), км 249+298 – км 249+440 (лево, право), км 251+107 – км 251+177 (лево, право), км 253+549 – км 253+743 (лево, право), км 256+412 – км 256+622 (лево, право), км 259+190 – км 259+748 (лево), км 259+180 – км 259+738 (право), км 262+348 – км 262+430 (лево, право), км 264+782 – км 264+850 (лево), км 264+776 – км 264+850 (право), км 264+892 – км 264+129 (лево, право), км 265+000 – км 265+374 (лево), км 265+000 – км 265+376 (право), км 271+605 – км 271+724 (лево), км 271+565 – км 271+713 (право), км 272+470 – км 272+644 (лево, право), км 287+878 – км 287+932 (лево, право), км 293+673 – км 293+777 (лево), км 293+671 – км 293+777 (право) в Рязанской области, в количестве 6124 м, по сметной документации утвержденной приказом ФГУ «Управление автомобильной магистрали Москва – Волгоград Федерального дорожного агентства» от 01.12.2010 №307-од (далее по тексту - Контракт).

В соответствии с п. 1.2 Контракта Подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с Техническим заданием, Ведомостью объемов и стоимости работ, с требованием Перечня нормативно-технической документации, условиями Контракта и со сметной документацией.

Техническое задание, утвержденное заказчиком, предусматривает выполнение комплекса работ по замене барьерного ограждения, а именно:

- выполнить работы по обеспечению бесперебойного и безопасного движения автотранспорта на участке автодороги, на котором будут выполняться работы по замене барьерного ограждения;

- произвести демонтаж существующего металлического барьерного ограждения протяженностью 6124 м;

- произвести планировку обочин и укреплением щебнем толщиной 8 мм на ширину 2,5м;

- произвести установку металлического барьерного ограждения согласно ГОСТ Р 52289-2004, ГОСТ Р 52607-2006 общей протяженностью 6124 м;

- установить дорожное ограждение с уровнем удерживающей способности У-3 с шагом стоек 2 метра, балка стали 4 мм, стойки из швеллера № 14;

- минимальные размеры концевых участков барьерного ограждения устроить: начальные - 18м., концевые 12м. с шагом стойки 1м.

В рамках дела № А32-68/2012, рассмотренного Арбитражным судом Краснодарского края по иску ФКУ Упрдор «Каспий» к ООО «ЮМИ» о расторжении государственного контракта и встречного заявления ООО «ЮМИ» к ФКУ Упрдор «Каспий» о взыскании задолженности была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту НПП ООО «ЮрИнСтрой» Рыкову Евгению Сергеевичу. На разрешение эксперта ставились следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «ЮМИ» работ по государственному контракту № 15/11 от 01.02.2011?

2. Определить, соответствуют ли фактически выполненные подрядчиком ООО «ЮМИ» работы техническому заданию к государственному контракту № 15/11 от 01.02.2001. В случае выявления недостатков определить стоимость работ по их устранению?

Согласно заключению эксперта от 20.08.2012 №146/16.1 по первому вопросу:

- замена металлического барьерного ограждения: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась протяженностью 6 124 м. фактически выполнена замена металлического барьерного ограждения протяженностью 6 130 м.;

- планировка обочин: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась выполнение на площади - 15310 кв.м, фактически выполнено на площади 12 039 кв.м, разница составляет 3 271 кв.м;

- укрепление обочин щебнем средней толщиной 8 см: в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» предусматривалась на площади -1 5 310 кв.м, фактически выполнено на площади -12 039 кв.м. В результате проведенного визуального осмотра и натурных измерений экспертом определено: после проведенных подрядной организацией ООО «ЮМИ» работ по укреплению обочин щебнем, поперечные уклоны обочин соответствуют нормативным требованиям на площади 5 644 кв.м; не соответствуют нормативным требованиям на площади 6395 кв.м;

- в связи с проведением работ по ремонту асфальтобетонного покрытия иными подрядными организациями (фрезерование старой поверхности асфальтобетонного покрытия дороги, устройство нового покрытия автодороги), на участках автодороги км: -237+138 - км 237+316 (лево), км 237+136 - км237+316 (право); 256+412 - км 256+622 (лево, право), площадью 1 389 кв.м, определить эксперту на основании натурных измерений силами какой подрядной организации фактически укреплялась обочина автомобильной дороги щебнем и соответствие первоначального фактически выполненного уклона, после укрепления обочины щебнем, требованиям нормативных документов, технически не предоставляется возможным;

- на участках обочины автомобильной дороги км: 264+782 - км 264+850 (лево); 264+776 -км 264+850 (право); 264+892 - км 264+1296 (лево, право); 265+000 - км 265+374 (лево); 265+000 -км 265+376 (право), площадью 3 567 кв.м, работы по укреплению обочин щебнем не выполнялись, на указанных участках обочины укреплены асфальтобетоном (по результатам визуального исследования - старый асфальт);

- в соответствии с «Ведомостью объемов и стоимости работ» укрепление обочин щебнем предусматривалось на площади 15 310 кв.м, фактически выполнено на площади 12 039 кв.м, разница составляет 3 271 кв.м;

- стоимость фактически выполненных работ подрядчиком ООО «ЮМИ» по государственному контракту по способу определения цены и в действующих ценах контракта насчитывает 10 690 479 руб. 30 коп.

По второму вопросу эксперт сообщил, что минимальная высота установки МБО фактически соответствует требованиям п. 6.3 ГОСТ Р 52607-2006 и п. 8.1.17 ГОСТ 52289-2004 и составляет 0,75 м. Иных требований по установке МБО, с указанием других высот Техническим заданием (приложение № 1 к государственному контракту от 01 февраля 2011 года № 15/11), ГОСТ Р 52607-2006, ГОСТ 52289-2004, не предусматривалось. Фактически по результатам натурных исследований экспертом определено наличие в объеме выполненных работ по государственному контракту от 01 февраля 2011 года №15/11 недостатков, которые заключаются в устройстве и укреплении обочины щебнем, на площади 6 395 кв.м.

Стоимость строительных работ, технически необходимых к выполнению в связи с недостатками в выполненных работах по устройству и укреплению обочины щебнем при исполнении обязательств подрядчиком по государственному контракту № 15/11 от 01.02.2011 по способу определения цены контракта и по ценам, предусмотренным условиями контракта, насчитывает 418 261 руб. 19 коп.

Таким образом, из заключения эксперта следует, что объем качественно выполненных работ по контракту № 15/11 от 01.02.2011 составляет 94,22 % от объема работ предусмотренного техническим заданием, объем недовыполненных работ составляет 5,78 % от предусмотренного техническим заданием, недостатки в устройстве и укреплении обочины щебнем имеются на площади 6 395 кв.м.

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2013 г. по делу №А32-68/2013 по спору между теми же участвующими лицами, а, следовательно, по правилам ч. 2 ст. 96 АПК РФ не доказывается.

В материалы дела Истцом был представлен акт проверки качества выполненных работ по замене металлического барьерного ограждения на участке работ ответчика и ведомость контрольных измерений к нему от 10 июля 2013г., составленные представителями ФКУ Упрдор «Каспий» и ОАО ДЭП №50 в отсутствие представителя ответчика, выразившего отказ от участия в работе комиссии по оценки готовности объекта к вводу в эксплуатацию (уведомление №7 от 09.07.2013). В представленных документах зафиксировано наличие дефектов по видам работ и в объемах аналогичных тем, которые поименованы в заключение эксперта. В процессе судебного разбирательства Ответчик факт наличия дефектов также не отрицал.

Судом установлено, что ссылаясь на ненадлежащее выполнение ответчиком контрактных обязательств, значительное отставание от календарного графика выполнения работ, нарушения правил производства дорожных