Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2009 по делу n А32-21666/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Судом первой инстанции верно установлено, что сотрудником ИФНС Анпольским О.А., проводившими проверку магазина «Глобус», лично осуществлена проверочная закупка услуги по ксерокопированию документов на сумму 3 руб.

Из представленных в материалы дела документов следует, что покупка услуги инспектором ИФНС Анпольским О.А. была произведена во время проверки деятельности магазина «Глобус», на которую указанное лицо было направлено поручением зам. начальника инспекции № 08/299 от 09.09.08 г., покупка товара осуществлена налоговым инспектором лично, после чего снят отчет контроль но-кассовой машины, произведен пересчет наличных денежных средств в кассе и составлен акт проверки. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что перечисленный выше товар приобретался сотрудником ИФНС в целях проверки соблюдения обществом законодательства о контрольно-кассовой технике.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.95г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно ст. 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Иных доказательств, подтверждающих наличие в деянии общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения, в материалах дела не имеется.

Данная правовая позиция также выражена в Постановлении Президиума ВАС Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

Согласно п. 4 ст. 210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с п. 2 ст. 211 АПК РФ суд принимает решение о признании незаконным и отмене оспариваемого решения полностью или в части, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к правильно выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 14.5 КоАП РФ.

Довод ИФНС о том, что её сотрудники при проведении проверок соблюдения организациями и предпринимателями также вправе действовать не только в качестве сотрудников ИФНС, но и параллельно в качестве покупателей, судом апелляционной отклоняется как неосновательный – обычные покупатели после покупки не показывают служебное удостоверение и не начинают процедуру привлечения продавца к административной ответственности, как это делают сотрудники ИФНС.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.08г. № 3125/08 однозначно и определённо указал, что проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее – закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

При этом, исходя из изложенных в данном постановлении Президиума ВАС РФ указаний, определяющим и единственным обстоятельством, на основании которого следует сделать вывод о ненадлежащем доказывании факта неприменения ККТ является только вопрос о том, кто осуществлял покупку. Если в роли покупателя выступал сотрудник налогового органа, то такая покупка должна быть квалифицирована именно как проверочная покупка, разновидность оперативно-розыскного мероприятия, правом на которое сотрудники налогового органа не наделены.

Исходя из этого, вопросы о том, на какие денежные средства приобретался товар: на личные средства сотрудника налогового органа, или они были выделены ему налоговым органом для контрольной закупки под отчёт; был ли произведён возврат товара сотрудником налогового органа продавцу после осуществления проверочной закупки, или нет (т.е., приобретался ли товар для личного пользования сотрудником налогового органа, или нет); были ли возвращены сотруднику налоговой инспекции продавцом уплаченные за товар деньги, или нет, не имеют правового значения для вывода о наличии либо отсутствии признаков контрольной закупки.

Данная позиция ВАС РФ, изложенная в указанном постановлении Президиума, также нашла своё подтверждение в определениях ВАС РФ об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ от 11.11.08г. № 11159/08, от 18.11.08г. № 11933/08, от 26.11.08г. № 15010/08 (по решению Арбитражного суда Краснодарского края, оставленному в силе ФАС СКО), от 11.12.08г. № 13221/08.

Этими определениями ВАС РФ отказал в передаче в Президиума ВАС РФ дел, в судебных актах по которым суды признали законными постановления налоговых органов о привлечении к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ. Привлечённые к административной ответственности лица обратились с заявлениями в ВАС РФ, в которых ссылались на нарушение судами первой, второй и третьей инстанций единообразия судебной практики и указывали, что выводы судов противоречат позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08, согласно которому сотрудники налоговых органов правом на проверочную закупку не наделены.

ВАС РФ в перечисленных определениях в связи с этим указал:

«Президиум ВАС РФ в постановлении от 02.09.2008 N 3125/08 по делу N А03-4802/07-3 Арбитражного суда Алтайского края определил правовую позицию, в соответствии с которой проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая, что доводы заявителя касаются применения того же законодательного положения, по которому правовая позиция Президиума ВАС РФ определена в названных постановлениях, коллегиальный состав судей не находит оснований для передачи дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора.

Вместе с тем согласно пункту 5.1 Постановления Пленума ВАС РФ ысшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.03.2007 N 17 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.02.2008 N 14, оспариваемые заявителем в порядке надзора судебные акты, основаны на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе принятого по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора, также может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с этим коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в соответствии с частью 8 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

При этом заявитель не лишен возможности обратиться в установленном порядке с заявлением о пересмотре оспариваемых судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам.»

Анализ содержания судебных актов, бывших предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ и судей ВАС РФ при принятии указанных определений об отказе в передаче дел в Президиум ВАС РФ, показывает, что часть товаров была приобретена, судя по всему, в личное пользование сотрудников налоговых органов и не могла быть ими возвращена. То есть, следуя доводам ИФНС, такие закупки не должны были признаваться проверочными и постановления налоговых органов по таким делам не подлежат отмене (например, покупка в кафе сотрудниками налогиспекции горячих блюд, оплата услуг по ремонту видеокамеры). Однако, ВАС РФ несмотря на это и в данных случаях указал на возможность пересмотра судебных актов по таким делам по вновь открывшимся обстоятельствам.

В частности, сотрудники налоговых органов покупали:

- туристические путёвки (дело N А03-4802/07-3, по которому принято постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.08г. № 3125/08);

- брелок (дело N А16-164АП/2008-2, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 11.11.08г. № 11159/08);

- услуги по ремонту видеокамеры "Сони" DCR-TRV345T (услуги были оказаны (дело N А50-3250/08, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 18.11.08г. № 11933/08);

- две порции горячего блюда (дело N А32-1452/2008-46/21-8АЖ, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 26.11.08г. № 15010/08);

- клапан шаровый с поплавком и коромыслом пластмассовый (дело N А55-18320/2007, за пересмотром судебных актов по которому рекомендовано обратиться в определении ВАС РФ от 11.12.08г. № 13221/08).

Часть решений по перечисленным выше делам уже пересмотрена судами первой инстанции, постановления налоговых органов признаны незаконными и отменены на одним лишь том основании, что покупка товара, услуги была произведена лично сотрудником налогового органа. При этом, судьбу денег и товара (были ли товар употреблён сотрудником ИФНС лично, или возвращён продавцу) суды, пересмотревшие принятые ими судебные акты по вновь открывшимся указаниям согласно рекомендациям ВАС РФ, при принятии этих решений не выясняли. Более того, ясно и понятно, что, как минимум «две порции горячего блюда» из дела N А32-1452/2008-46/21-8АЖ и «услуги по ремонту видеокамеры» из дела N А32-1452/2008-46/21-8АЖ были потреблены лично сотрудниками ИФНС – классический случай покупки «для личного пользования», так как съеденные блюда назад продавцу не вернёшь.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы ИФНС и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.12.08г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                             Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                                           Н.Н. Иванова

Т.И. Ткаченко