Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2009 по делу n А32-8178/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

Из материалов дела следует, что осмотр помещении был произведен инспекцией 30.10.2006 г., тогда как выездная налоговая проверка проводилась с 22.01.2007 г. по 29.01.2007 г.

В соответствии с ч.2 ст.92  НК РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

Из пояснений инспекции установлено, что осмотр производился на основании поручения от 30.10.2006 г. №00232, из которого следует, что начальнику отдела оперативного контроля Федунову В.В. и ст. госналогинспектору ООК Болдареву А.Э. поручено провести проверку соблюдения законодательства по Павловскому району. Таким образом, материалами дела подтверждено, что фактически осуществлялся осмотр помещений на основании поручения от 30.10.2006 г. №00232, при этом никаких действий (выездных, камеральных проверок) в отношении налогоплательщика ИП Кондря ранее  22.01.07г. /назначения выездной проверки/ не производилось.

Согласно статье 99 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля составляется протокол, который подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении. В протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

Судом первой инстанции установлено, что в Протоколе осмотра № 201388 от 30.10.2006 г. налоговым органом указаны лица, присутствующие при ее проведении - официант Яковлева А.В., крупье Дениско Б.В., охранник Супряга Д.Г., которые от подписи указанного Протокола отказались. Предприниматель Кондря Л.И. при  составлении     Протокола     осмотра отсутствовал. Доказательств надлежащего извещения ИП Кондря о проведении осмотра в материалах дела не имеется.

В соответствии с НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Налогоплательщик в силу ст. 26 НК РФ может участвовать в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах через законного или уполномоченного представителя. Личное участие налогоплательщика в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, не лишает его права иметь представителя.

В соответствии с п. 3 ст. 26 НК РФ полномочия представителя должны быть документально подтверждены в соответствии с Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Статьей 29 НК РФ определено, уполномоченный представитель налогоплательщика - физического лица осуществляет свои полномочия на основании нотариально удостоверенной доверенности или доверенности, приравненной к нотариально удостоверенной в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Доказательств, свидетельствующих о том, что присутствовавшие при проведении осмотра официант Яковлева А.В., крупье Дениско Б.В., охранник Супряга Д.Г. являются уполномоченным представителем предпринимателя, равно как и о наличии трудовых отношений между ними, налоговым органом представлено не было.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии проведенного налоговым органом осмотра требованиям п. 1, п. 2 ст. 92 НК РФ.

В обоснование использования игровых столов налоговый орган представил в материалы дела объяснения Яковлевой А.В., Симоновой Т.В., Гуйда М.В., Анохина А.А., Кириной О.С. (л.д. 75-85 т. 1).

Однако, как следует из представленной в материалы дела адресной справки (л.д. 126 т. 1) Яковлева Анастасия Витальевна на момент проверки являлась несовершеннолетней.

Объяснения гр. Гуйда М.В. не может быть принято в качестве доказательства, поскольку она не является работником предпринимателя, личность ее не установлена, что отражено в объяснении.

В своем объяснении Анохин А.А. и Кирина О.С. указали о том, что работал один игровой стол, 2 игровых стола были недоукомплектованные.

Кроме того, в судебном заседании 2.06.08 г. судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Дениско Б.В., Симонова Т.В.

Симонова Татьяна Викторовна в ходе допроса в качестве свидетеля пояснила, что в зале работал 1 игровой стол, 2 игровых стола не работали, они были накрыты тканью и на них была табличка «не работает» (л.д. 140-142 т. 2).

Свидетель Дениско Борис Васильевич также пояснил, что в игровом зале находились 3 игровых стола, но полностью укомплектован был только 1 игровой стол, на неработающих игровых столах стояли таблички «не работает» над ними не горел свет. Также свидетель пояснил, что в ходе проверки присутствовали три проверяющих работника милиции, понятых не было (л.д. 136-139 т. 2).

В соответствии со ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства с однозначной определенностью не свидетельствуют об обстоятельствах совершения предпринимателем вменяемого ему налогового правонарушения.

Кроме того, как следует из материалов дела регистрация объектов налогообложения и постановка на учет игрового стола произведена по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная,44. Из Протокола осмотра №201388 от 30.10.2006 г. следует, что проверка объектов налогообложения производилась по адресу: ст. Павловская, ул. Промышленная, 59, кв. 7. Налоговый орган при принятии оспариваемого Решения не устранил имеющие место противоречия.

Протокол осмотра составляется в строгом соответствии с требованиями, предусмотренными статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. В случае нарушения указанных требований протокол не признается надлежащим и достоверным доказательством факта совершения обнаруженного по итогам проверки налогового правонарушения, и при возникновении спора налоговый орган не может на него ссылаться как на обоснование своих требований и возражений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что допущенные нарушения дают основания признать Протокол осмотра № 201388 от 30.10.2006 г. недопустимым доказательством, поэтому он не может подтверждать факт обнаружения в зале игровых автоматов предпринимателя незарегистрированных игровых столов и являться доказательством неисполнения предпринимателем обязанности по регистрации объекта налогообложения и полной уплаты налога на игорный бизнес.

Довод инспекции о том, что судом не дана оценка дополнительным доказательствам к протоколу осмотра № 201388 от 30.10.2006 года, а именно, фотографиям, которые подтверждали факт нахождения в игровом зале КАЗИНО «ВЕГАС» 3- х игровых столов, подлежит отклонению последующим основаниям. 

Согласно ч.4 ст.92 НК РФ в необходимых случаях при осмотре производятся фото- и киносъемка, видеозапись, снимаются копии с документов или другие действия.

Однако представленные фотографии не могут однозначно свидетельствовать об использовании предпринимателем игровых столов, представлены нечеткие размытые фотографии, каких-либо иных доказательств использования предпринимателем в октябре 2006 года 3-х игровых столов налоговым органом не представлено.

Кроме того, данная фотосъемка произведена при составлении протокола осмотра, фотографии являются приложением к протоколу, который признан ненадлежащим доказательством, а потому не доказывают использования предпринимателем  3-х игровых столов.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Представленные инспекцией доказательства однозначно не свидетельствуют о готовности игровых столов для проведения азартных игр.

Таким образом, суд первой инстанции с учетом материалов дела, показаний свидетелей, пришел к  правомерному выводу о том, что оспариваемое решение МИ ФНС России №3 по Краснодарскому краю №15-01/03173-ДСП от 28.02.2007 г. является незаконным и необоснованным и подлежит отмене.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 11 августа 2008г. по делу № А32-8178/2007-12/198 оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  И.Г. Винокур

Судьи Е.В. Андреева

Л.А Захарова