Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 по делу n А32-19289/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А32-19289/2008

19 марта 2009 г.                                                                                     15АП-1250/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Ю.И. Колесовым, В.А. Александровым

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представителей по доверенности Сараевой И.А. (доверенность от 31.12.08г. № 12.106.11.36 сроком действия до 31.12.09г.), Котелевской И.В. (доверенность от 31.12.08г. № 12.106.11.7 сроком действия до 31.12.09г.)

от заинтересованного лица: ведущего специалиста Незусовой О.В. (доверенность от 12.01.09г. № 3 сроком действия 1 год), специалиста Зайцевой О.К. (доверенность от 12.01.09г. № 1 сроком действия 1 год)

от третьих лиц: от Потребителя – начальника юридического отдела Марченко Ю. С. (доверенность от 01.11.08г. № 444 сроком действия 1 год), от Сетевой организации - представителя по доверенность Рудя Р.В. (доверенность от 15.09.08г. 23 АВ 847416 сроком действия до 12.09.09г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15 декабря 2008г. по делу № А32-19289/2008

по заявлению открытого акционерного общества "Кубанская энергосбытовая компания"

к заинтересованному лицу Федеральной антимонопольной службе по Краснодарскому краю

при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Кубаньэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания-агрофирма "Россия""

о признании незаконным решения от 05.08.08г. по делу № 163 и недействительным предписания от 05.08.08г. № 12

принятое в составе судьи Хахалевой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество ««Кубанская энергосбытовая компания» (далее – Гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС) от 05.08.08 г. по делу № 163 и о признании недействительным предписания от 05.08.08 г. № 12 об устранении нарушения антимонопольного законодательства (с учётом уточнений, произведённых в порядке ст. 49 АПК РФ, т.2, л.д. 74, и принятых судом, т.2, л.д. 85).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Холдинговая компания - агрофирма «Россия» (далее - Потребитель), открытое акционерное общество «Кубаньэнерго» (далее – Сетевая организация).

Решением суда от 15.12.08г. Гарантирующему поставщику в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в оспариваемом решении УФАС сделан законный и обоснованный вывод о нарушении Гарантирующим поставщиком ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.06г.  № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – закон № 135-ФЗ). Суд указал, что своими действиями по направлению Потребителю писем от 19.03.08г. № 145 и от 21.04.08г. о необходимости заключения возмездного договора на оказание Потребителю услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках и на оказание услуг по опломбировке приборов учёта электроэнергии  с ОАО «Энергобаланс-Кубань» - представителем Сетевой организации, а также  бездействием, выразившемся в недопуске приборов учёта Потребителя к расчётам (мех. ток 2 (ТУ №34), сем. Склад (ТУ-№54), кирпичный завод (ТУ №9)),  Гарантирующий поставщик злоупотребил своим доминирующим положением и ущемил права Потребителя.

Не согласившись с решением суда, Гарантирующий поставщик  обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные им требования. Жалоба мотивирована ссылками на следующие доводы. Спорные точки учета не были допущены к учёту не по вине Гарантирующего поставщика (его представителей), а ввиду невыполнения персоналом Потребителя принятых на себя договорных обязательств. Исходя из сравнительного анализа расчётов потребления электроэнергии Потребителем по спорным трём точкам, потребление электроэнергии, рассчитанное расчётным способом, ниже потребления электроэнергии по показаниям электросчётчиков, из чего следует, что убытки от расчётного метода исчисления понёс гарантирующий поставщик, а не потребитель; со стороны Гарантирующего поставщика при направлении писем №№ 145, 148 злоупотребление доминирующим положением отсутствовало: по своему характеру данные письма носили информативный характер, они не носили характера  «навязывания», либо угрозы при невыполнении каких-либо условий. Учитывая договорные отношения между Гарантирующим поставщиком и Сетевой организацией, в своих письмах от 19.03.08г. № 145 и от 21.04.08г. № 148 Гарантирующий поставщик предложил Потребителю обратиться к известному ему представителю Сетевой организации для заключения возмездного договора на оказание услуг - ОАО «Энергобаланс-Кубань».

УФАС и Потребитель в отзывах на жалобу возражали против её удовлетворения, сославшись на законность принятого судом первой инстанции решения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель Гарантирующего поставщика настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель Сетевой организации поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнительно пояснил, что плата за услуги ОАО «Энергобаланс-Кубань» по плановой проверке приборов учёта и схем их включения в электроустановках, а также по опломбировке мест подключения приборов учёта с Потребителя не взимается. В рассматриваемом же деле плановая проверка приборов учёта и опломбировка не была проведена по вине Потребителя, который сорвал эти мероприятия. Соответственно, указанные услуги могли быть указаны Потребителю ОАО «Энергобаланс-Кубань» в качестве внеплановых. За внеплановую проверку приборов учёта плата взимается с Потребителя.

Представитель УФАС возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность решения. Пояснила, что, фактически отказав Потребителю в допуске к расчётам приборов учёта, указав на необходимость заключения договора с ОАО «Энергобаланс-Кубань» по проверке приборов учёта и опломбировке с несением в связи с этим дополнительных расходов по приёме электроэнергии, Гарантирующий поставщик тем самым злоупотребил своим доминирующим положением, нарушил положения п.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ, ущемив права и законные интересы Потребителя. Представитель УФАС также пояснила, что цена услуги по проверке приборов учёта и опломбировке мест подключения уже включена в состав тарифов на услуги по передаче электроэнергии, о чём указано РЭК – Департамент цен и тарифов Краснодарского края.

Представитель Потребителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на незаконность требования Гарантирующего поставщика от Покупателя оплачивать за свой счёт услуги ОАО «Энергобаланс-Кубань» по плановой проверке приборов учёта и схем их включения в электроустановках, а также по пломбировке приборов учёта. тем самым Гарантирующий поставщик, занимающий доминирующее положение на рынке, ущемляет права Потребителя, который не имеет возможности покупать электроэнергию у другой организации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение Потребителя на действия Гарантирующего поставщика и Сетевой организации, выразившихся в навязывании Потребителю заключения возмездного договора с представителем Сетевой организации - ОАО «Энергобаланс-Кубань» на работы по проведению проверки приборов учета потребителя, схемы их включения в электроустановках и пломбировке приборов учёта.

05.08.08г. по результатам рассмотрения этого дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС принято решение № 163 о признании в действиях (бездействии) Гарантирующего поставщика, выразившихся в направлении Потребителю писем о заключении возмездного договора на оказание услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках с ОАО «Энергобаланс-Кубань» - представителя Сетевой организации и не осуществлении действий, в соответствии с пунктом 3.1.1 заключённого между Гарантирующим поставщиком и Потребителем договора энергоснабжения от 01.01.2007 №750531, связанных с допуском приборов учета к расчетам на трёх объектах Потребителя (Мех ток 2 (ТУ №34), Сем. Склад (ТУ-№54), Кирпичный завод (ТУ № 9)), факта нарушения ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ (т.1, л.д. 7-21).

05.08.08 г. УФАС выдала Гарантирующему поставщику предписание № 12 об устранении нарушения ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ (т.1, л.д. 22-22а).

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Гарантирующий поставщик обжаловал их в арбитражный суд.

Повторно рассмотрев заявление, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания УФАС.

В частности, согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.3 ч.1 ст. 10 закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):  навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Указанная норма направлена на защиту субъектов предпринимательской деятельности не только в плане поддержки собственно конкуренции, но и в антимонопольных целях, что отвечает требованиям ч.1 ст. 1 закона № 135-ФЗ, согласно которой настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.08г. № 30  «О некоторых вопросах, связанных с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражные суды должны иметь в виду, что требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение и предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых. В пункте 4 Постановления определен один из критериев оценки действий лица, занимающего доминирующее положение, как злоупотребления: необходимо устанавливать, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценив обстоятельства дела с учетом приведенных выше разъяснений, суд апелляционной инстанции признал основанным на обстоятельствах дела и положениях закона № 135-ФЗ вывод суда первой инстанции о том, что направляя Потребителю письма о заключении возмездного договора на оказание услуг по проверке приборов учета и схемы их включения в электроустановках с ОАО «Энергобаланс-Кубань» - представителя Сетевой организации и не осуществляя действий в соответствии с пунктом 3.1.1 заключённого между Гарантирующим поставщиком и Потребителем договора энергоснабжения от 01.01.2007 №750531, связанных с допуском приборов учета к расчетам на трёх объектах Потребителя (Мех ток 2 (ТУ №34), Сем. Склад (ТУ-№54), Кирпичный завод (ТУ № 9)), Гарантирующий поставщик тем самым злоупотребил своим доминирующим положением на рынке и нарушил тем самым положения ч. 1 ст. 10 закона № 135-ФЗ.

В частности, между Гарантирующим поставщиком и Потребителем от 01.01.2007 №750531 заключён договор энергоснабжения (далее – договор энергоснабжения № 750531), предметом которого является продажа Гарантирующим поставщиком Покупателю электрической энергии и оплата её Покупателем на условиях и в количестве, определяемых этим договором (т.1, л.д. 83-85).

Передача электрической энергии от Гарантирующего поставщика к Потребителю осуществляется по сетям Сетевой организации на основании договора от 01.07.2006 №107/30-613,