Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2009 по делу n А53-13502/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-13502/2008-С5-14

03 апреля 2009 г.                                                                                15АП-9006/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л.А

судей Винокур И.Г., Колесова Ю.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

от ИФНС России  по Зерноградскому району Ростовской области – Белоцерковский Александр Васильевич, доверенность от 11.01.2009 г. № 11.02-22/00003,

от ИП Белова А.Г. – представитель Петрушина Татьяна Анатольевна, доверенность от 20.03.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Зерноградскому району

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2008 г. по делу № А53-13502/2008-С5-14

принятое в составе судьи Соловьевой М.В.

по заявлению ИП Белова А.Г.

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы по Зерноградскому району

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Белов Анатолий Геннадьевич (далее – Белов А.Г.) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Зерноградскому району Ростовской области (далее – ИФНС России по Зерноградскому району) о признании недействительным решения № 55 от 29.07.2008 г. в части доначисления НДС в сумме 48 538 руб., штрафа в размере 9 707,60 руб., соответствующей суммы пени; доначисления НДФЛ в сумме 35 055, 15 руб., штрафа в сумме 7 011, 03 руб.; доначисления ЕСН в сумме 26 965, 5 руб., в том числе в части ПФ РФ – 19 684,82 руб., ФФОМС – 2 157, 24 руб., ТФОМС – 5 123, 44 руб., соответствующих сумм пени (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.47 т.1)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 23.10.2008 г. решение инспекции № 55 от 29.07.2008 г. признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 44 271 руб., соответствующей суммы пени и штрафа в размере 8 854,20 руб.; доначисления НДФЛ в сумме 10 651,03 руб., соответствующей суммы пени и штрафа в размере 871, 61 руб.; применения штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п. 1 ст. 123 НК РФ в сумме 16 627,01 руб. В остальной части заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что факт выставления предпринимателем товарных накладных и счетов-фактур контрагентам не свидетельствует об оптовой реализации товара. В счетах-фактурах по реализации электротоваров заявитель не выделял НДС. Реализация моторных масел не относится к предпринимательской деятельности, подпадающей под уплату ЕНВД, следовательно, при реализации указанных товаров налогоплательщик обязан применять общий режим налогообложения. Моторные масла подакцизными товарами  и их розничная реализация облагается по общей системе налогообложения. Отсутствие первичных документов лишает налогоплательщика права на учет расходов для целей исчисления ЕСН. Налоговый орган при вынесении решения не учел наличие смягчающих обстоятельств.

Не согласившись с данным судебным актом, ИФНС России по Зерноградскому району обжаловала его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просила решение суда от 23.10.2008 г. отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что реализованные электротовары использовались покупателем в предпринимательской деятельности, а не для личных нужд. Факт выставления предпринимателем счетов-фактур и товарных накладных свидетельствует об оптовой реализации товара.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя против удовлетворения апелляционной жалобы возражала. Пояснила, что предприниматель не согласен с решением суда в части доначисления НДФЛ в сумме 21 281, 65 руб. Факт выставления предпринимателем счетов-фактур не свидетельствует об оптовой реализации товаров. Поскольку плательщики ЕНВД освобождаются от уплаты НДФЛ, доход от реализации электротоваров исключается из налогооблагаемой базы по НДФЛ. Налоговым органом не доказана принадлежность реализованных масел к подакцизным товарам. Таким образом, доход от реализации моторных масел исключается из налогооблагаемой базы по НДФЛ и на этот доход не начисляется НДС.

В судебном заседании 23.03.2009 г. объявлен перерыв до 30.03.2009 г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме.

Представитель предпринимателя просила решение суда первой инстанции изменить, уменьшить сумму НДФЛ на 10 651, 03 руб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки  индивидуального предпринимателя Белова А. Г. по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты в бюджет ЕНВД (за период с 01.01.2005 г. по 31.03.2008 г.), НДС (за период с 01.01.2005 г. по 31.03.2008 г.), ЕСН (за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.), страховых взносов на ОПС (за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2007 г.), НДФЛ (за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007 г.)   ИФНС России по Зерноградскому району составлен акт № 51 от 30.06.2008 г. и принято решение № 55 от 29.07.2008 г. Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 14 747,60 руб. за неуплату НДС; 8 193,10 руб. – за неуплату ЕСН, в том числе в части ПФ РФ в сумме 5 980,96 руб., в части ФФОМС в сумме 655, 45 руб., в части ТФОМС в сумме 1 556, 69 руб., а также за совершение правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 284,6 руб., 3 255,91 руб. и 871, 61 руб. за неправомерное перечисление сумм НДФЛ. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН и НДФЛ в сумме 185 662, 07 руб., налоговые санкции в сумме 27 352, 82 руб. и пени в сумме 5 552, 13 руб.

Полагая, что указанное решение является незаконным, предприниматель обратился в суд с настоящими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно пункту 1 статьи 207 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 209 Кодекса объектом налогообложения признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

По результатам камеральной налоговой проверки инспекция сделала вывод об осуществлении налогоплательщиком не только розничной, но и оптовой торговли и, следовательно, о занижении предпринимателем налоговой базы по налогу на доходы физических лиц.

К розничной торговле в целях гл. 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, какой категории покупателей (физические или юридические лица) реализуются эти товары. При этом определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения единого налога на вмененный доход является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам: для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, или для использования этих товаров в целях ведения предпринимательской деятельности (письмо Министерства финансов РФ от 16.01.2006 г. № 03-11-04/3/14).

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако, в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).

Из данных определений следует, что критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой торговли для целей применения налогового законодательства, является дальнейшее использование приобретенных покупателем товаров.

Зерноградским МРО ОРЧ при ГУВД по Ростовской области в налоговую инспекцию представлены документы (государственный контракт № 26 от 07.05.2007 г., график поставки оборудования к контракту, спецификация к контракту, локальные сметы), свидетельствующие о том, что приобретенные у Белова А. Г. комплектующие и электроматериалы в дальнейшем использовались ООО «СтройАрсенал» для проведения работ по телефонизации, радиофикации, установки пожарной сигнализации в государственном учреждении социального обслуживания населения. Генеральным подрядчиком указанных работ является ООО «Мастерок», согласно контракта на выполнение капитального ремонта № 21/8сс от 07.02.2007 г. Указанные выводы содержатся в постановлении СЧ ГСУ при ГУВД по Ростовской области от 18.02.2008 г.

Таким образом, приобретенные ООО «СтройАрсенал» у предпринимателя товарно-материальные ценности были использованы обществом для осуществления предпринимательской деятельности.

Статьей 493 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Из материалов дела видно, что на основании договора купли-продажи № 22 от 07.12.2006 г. с ООО «СтройАрсенал» предпринимателем выставлены товарные накладные и счета-фактуры № 24КП от 14.12.2006 г. и № 26 от 14.12.2006 г. за реализованные электротовары.

В письме Министерства Финансов РФ от 16 января 2006 г. N 03-11-04/3/14 обращено внимание на то, что в случае если при осуществлении операций по реализации товара к оплате предъявляются соответствующие суммы налога на добавленную стоимость, составляются счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то указанная предпринимательская деятельность не может быть признана розничной торговлей для целей применения единого налога на вмененный доход и подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции № 55 от 29.07.2008 г. о доначислении НДС, соответствующей суммы пени и штрафа подлежит отмене.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод об обоснованности доначисления налогов за реализацию подакцизных товаров.

Из материалов дела усматривается, что налоговой инспекцией доначислены налогоплательщику налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, единый социальный налог с операций по реализации моторных масел за наличный расчет.

В силу подпункта 9 пункта 1 статьи 181 НК РФ моторные масла для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей относятся к подакцизным товарам. В соответствии со статьей 346.27 НК РФ операции реализации таких товаров подлежат обложению по общей системе налогообложения.

Согласно письму Министерства финансов РФ от 22.12.2006 г. № 03-11-05/285 реализация предпринимателем моторных масел не является деятельностью, налогообложение которой предусматривает исчисление и уплату единого налога, в связи с чем названная реализация подпадает под общий режим налогообложения.

Таким образом, в отношении осуществляемой предпринимательской деятельности по розничной реализации моторных масел в магазинах система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход не применяется.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе составляет 1000 руб. и была уплачена налоговой инспекцией в полном объеме (платежное поручение № 589 от 12.12.2008 г.). Так как апелляционная жалоба удовлетворена, заявитель должен возместить налоговой инспекции судебные расходы за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23 октября 2008 года изменить. В части удовлетворенных требований решение отменить. В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Белова А. Г. в пользу ИФНС по Зерноградскому району 1000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Л.А Захарова

Судьи                                                                                             И.Г. Винокур

Ю.И. Колесов