Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2010 n 15АП-75/2010 по делу n А53-28219/2009 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за реализацию товара без применения контрольно-кассовой техники.Суд первой инстанции Арбитражный суд Ростовской области

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 5 марта 2010 г. N 15АП-75/2010
Дело N А53-28219/2009
Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Ивановой Н.Н.
судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,
при участии:
от МИФНС N 13 - Расколотько К.М., дов. от 24.02.2010 г., Чмыхаловой Н.В., гл. налогинспектора по дов. от 01.03.2010 г.,
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области
на решение Арбитражного суда Ростовской области
от 02.12.2009 г. по делу N А53-28219/2009
по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эхо"
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области
о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ,
принятое судьей Гришко С.В.,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Эхо" (далее - ООО "Эхо", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области (далее - инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 26 октября 2009 года N 0000318-09, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30 000 рублей.
Заявление мотивировано нарушениями при проведении проверки, в том числе превышением полномочий сотрудниками налоговой инспекции.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02 декабря 2009 г. требование удовлетворено. Обществу возвращена из федерального бюджета государственная пошлина в сумме 2000 рублей. Решение мотивировано нарушением порядка привлечения к административной ответственности - составлением протокола об административном правонарушении без участия законного представителя общества и при его ненадлежащем извещении.
Не согласившись с указанным выводом, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила его отменить, указывая, что первоначально имело место извещение законного представителя общества через его работника - бармена Хабибуллиной Н.Ш. под роспись в акте проверки от 31 сентября 2009 года. Затем законному представителю общества по адресу регистрации юридического лица была направлена телеграмма, не доставленная органом связи, о явке для составления протокола на 05.10.2009 года. 22.11.2009 г. выходом на место сотрудников МИФНС N 25 по Ростовской области по поручению МИФНС N 13 было установлено отсутствие общества по адресу регистрации с составлением протокола осмотра. В целях надлежащего извещения инспекция направила телеграмму по известному ей адресу учредителя о явке 21.10.2008 г. к 11 час. В инспекцию для составления протокола, которая вручена менеджеру Кошелевой. 20.10.2009 г. также вручена телеграмма лично директору общества Шпорт Б.И. о явке в названное время в инспекцию для составления протокола. Следовательно, инспекция приняла все возможные меры для извещения, но несмотря на это, законный представитель общества на составление протокола не явился, в связи с чем протокол правомерно составлен в его отсутствие.
В судебном заседании представители инспекции доводы жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям. Дополнительно пояснили, что при проверке сторонние покупатели привлекались, но поскольку их данные не были зафиксированы, документы составлены по приобретению товара (шоколада) в личное пользование.
ООО "Эхо" представителя в заседание не направило. О месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие указанного лица.
Апелляционная жалоба рассматривается судом в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, на основании поручения от 30.09.2009 года N 941 в тот же день при проведении проверки соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов с населением в принадлежащем обществу баре "Эхо", расположенном по адресу: г. Новочеркасск, пр. Ермака, 44/46, инспекцией установлен факт реализации товара - шоколада "Киндер" при осуществлении наличного денежного расчета в сумме 25 рублей без применения ККТ, о чем составлены акт проверки N 170844, протокол об административном правонарушении от 21.10.2009 года N 00000318-09 и принято постановление от 26.10.2009 г. N 00000318-09 о привлечении общества к ответственности по статье 14.5 Кодекса с наложением штрафа в сумме 30000 рублей, несогласие с которым послужило основанием обращения общества в суд.
В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.
Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменения решения.
В соответствии с частью 1 статьи 14.5 Кодекса продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники (в ред. Федерального закона от 03.06.2009 N 121-ФЗ (ред. 17.07.2009) продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг организацией, а равно гражданином, зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, при отсутствии установленной информации об изготовителе (исполнителе, продавце) либо иной информации, обязательность предоставления которой предусмотрена законодательством Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.
В соответствии с Федеральным законом "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" N 54-ФЗ от 22.05.03 г. контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
В соответствии с абз. 4 ст. 5 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой чеки.
Принимая решение, суд первой инстанции сделал вывод о нарушении порядка привлечения к ответственности - составлением протокола по делу об административном правонарушении в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества. Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанным выводом.
Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.
Факты, указанные в апелляционной жалобе, подтверждаются материалами дела: инспекция предпринимала меры по извещению законного представителя общества через бармена Хабибуллину Н.Ш. на 01.10.2009 г. 10 час. под роспись с акте проверки (л.д. 62 на обороте); на 21.10.2009 г. 11 час., направляя телеграмму о явке для составления протокола по адресу общества, указанному в учредительных документах (л.д. 53), учредителю общества по местонахождению иной учрежденной им организации - ООО "Финансово-промышленная группа "Пилигрим" (л.д. 59) и, наконец, направила телеграмму (л.д. 60), врученную лично директору 20.10.2009 г., о явке на 21.10.2009 г. в 11 час. для составления протокола, т.е. приняла исчерпывающие меры для соблюдения положений статьи 28.2 Кодекса.
Вместе с тем, постановление инспекции подлежит признанию незаконным по иным основаниям.
В материалах проверки, дела об административном правонарушении как в отношении общества, так ив отношении бармена Хабибулиной Н.Ш. не содержится данных о том, кому была произведена реализация шоколада и кто производил денежный расчет - сотрудник инспекции или сторонний покупатель.
Вместе с тем, по смыслу части 2 ст. 14.5 КоАП РФ лицо может быть привлечено к ответственности только в случае установления факта реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) без применения ККТ (с невыдачей платежного документа).
Вместе с тем, согласно правовой позиции, определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 года, контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведенная должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, является доказательством, полученным с нарушением закона, что недопустимо (части 3 статьи 26.2 Кодекса).
Так, осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".
Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.
Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.
Поскольку из материалов дела не следует указание на стороннего покупателя, суд приходит к выводу, что реализация была произведена сотруднику налоговой инспекции. Хабибуллина Н.Ш. в объяснениях при составлении протокола в отношении нее (л.д. 19) настаивала на возврате шоколада в связи с неправомерным проведением проверки, из чего суд делает вывод о том, что требование ее, будучи адресовано работникам инспекции, означает не что иное, как закупку, произведенную при проверке сотрудниками инспекции, при этом факт того, произведена она в личное пользование, или нет, не имеет значения для квалификации действий должностных лиц инспекции, как проверочной закупки.
Между тем, проверочная закупка, которую произвела инспекция, в силу Закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренном названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.
При таких обстоятельствах данное доказательство непробития чека (неприменения ККМ) следует считать полученным с нарушением закона, что в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса недопустимо.
По изложенным основаниям апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.
Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.
В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.
Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 02.12.2009 г. по делу N А53-28219/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по Ростовской области - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий
Н.Н.ИВАНОВА
Судьи
Н.Н.СМОТРОВА
Т.И.ТКАЧЕНКО

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2010 n 15АП-731/2010 по делу n А53-14910/2009 По делу о взыскании задолженности по договору на оказание услуг, пени, разницы между действительной ценой и ошибочно выставленной ценой за услуги и судебных расходов на оплату услуг представителя.Суд первой инстанции Арбитражный суд Ростовской области  »
Читайте также