Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2009 по делу n А32-15366/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-15366/2008-51/124

09 апреля 2009 г.                                                                                15АП-8105/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей И.Г. Винокур, Л.А Захаровой

при ведении протокола судебного заседания Шимбаревой Н.В.

при участии:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Соколова Владимира Николаевича

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу № А32-15366/2008-51/124

по заявлению ИП Соколова В.Н.

к заинтересованному лиц Инспекции Федеральной налоговой службы по Динскому району

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Соколов В.Н. (далее - заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения ИФНС РФ по Динскому району (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.06.2008 г. № 08-12/2579 о взыскании недоимки по ЕНВД в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб. за занижение ЕНВД за 4 квартал  2007 года.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу № А32-15366/2008-51/124 в удовлетворении заявленного требования отказано. Решение мотивировано тем, что протоколом осмотра № 000424 зафиксировано, что Соколов В. Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул. Морозова, 37, площадь торгового зала- 19, 11 м2. В соответствии с Решением Совета муниципального образования Динской район от 28.11.2006 г № 339-22/1 в 2007 году для магазинов, расположенных в ст. Пластуновской применению подлежит К2=0,16 (подакцизные товары), для нестационарной торговой сети К2=0,17 (прочие товары). Налогоплательщик необоснованно указал в декларации за 4 квартал 2007 года, что осуществляет розничную торговлю прочими товарами через объекты нестационарной торговой сети и неправомерно применил корректирующий коэффициент К=0,14.

ИП Соколов В.Н. обратился с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2008 г. по делу № А32-15366/2008-51/124. в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил решение отменить, принять новый судебный акт. Податель жалобы полагает, что осуществлял розничную торговлю в ст. Пластуновской по ул. Морозова, 37 через нестационарное временное помещение, не являющееся ни магазином, ни ларьком, ни павильоном, и не имеющее торгового зала. Основываясь на письме Минфина РФ от 05.05.2006 г. № 03-11-02/109 и том, что в 4 квартале 2007 года осуществлял предпринимательскую деятельность 70 дней, в декларации указал К2 равный 0,14. Никаких документальных доказательств наличия и использования магазина налоговый орган не представил, как и не представил документальных доказательств наличия в таком магазине торгового зала. Выводы налогового органа противоречат действующим правовым актам.

В отзыве на апелляционную жалобу Инспекция Федеральной налоговой службы по Динскому району просила решение оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Участвующие в деле лица  о рассмотрении дела извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, ИП Соколов В.Н. и Инспекция Федеральной налоговой службы по Динскому району ходатайствовали о рассмотрении дела в отсутствие представителей, ходатайства судом удовлетворены. Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК.

На основании ст. 18 АПК РФ, распоряжения  председателя коллегии, произведена замена судьи Андреевой Е.В.  на судью Захарову Л.А. После замены состава суда рассмотрение жалобы начато сначала.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС РФ по Динскому району, ст. Динская была проведена камеральная налоговая заявителя по налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2007 г.

Результаты камеральной налоговой проверки  были оформлены актом от 16.04.2008 г. № 08-12/1820 (л.д. 17-19.)

По итогам проверки принято решение от 02.06.2008 г. №08-12/2579 о привлечении Соколова В. Н. к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату  (неполную уплату) сумм  налога  в  результате занижения  налоговой базы, иного неправильного исчисления налога в размере 787 руб., пени 22,79 руб. и штрафа в размере 157,40 руб.

Не согласившись с указанным решение, предприниматель обратился в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Согласно представленному расчету (л.д.6), 11.01.2008 г. предприниматель представил     налоговую декларация  по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2007 г. с указанием вида деятельности «розничная торговля прочими товарами, осуществляемая через объекты нестационарной торговой сети» в ст. Пластуновской по ул. Морозова, 37, применял корректирующий коэффициент К2=0,14, сумма налога к уплате за 4 кв.2007 г. - 313 руб.

30.10.2007 г. инспекцией был составлен протокол осмотра № 000424, которым зафиксировано, что Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул.Морозова, 37 площадь торгового зала - 19,11 м2.

В соответствии с п.1. Решения Совета муниципального образования Динской район 332-22/1 от 28.11.2006 г. в 2007 году для магазинов в ст. Пластуновской, с численностью населения от 5 до 15 тыс. человек, утвержден корректирующий коэффициент К2 = 0,16 (подакцизные товары), для нестационарной торговой сети следует применять К2 = 0,17 (прочие товары).

В связи с изложенным, инспекция посчитала неправомерным применение К2=0,14, а также указала, что в октябре Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через магазин.

Отказывая в удовлетворении требований предпринимателя, суд первой инстанции не учел следующее.

В соответствии со ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга.

Нормативными правовыми актами (законами) указанных муниципальных образований определяются виды предпринимательской деятельности, подлежащие переводу на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (в пределах перечня, предусмотренного п. 2 ст. 346.26 Кодекса), в том числе перечень групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, подлежащих переводу на уплату единого налога, а также значения коэффициента К2, указанного в ст. 346.27 Кодекса, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Исходя из предоставленных полномочий представительные (законодательные) органы муниципальных образований вправе установить в отношении каждого вида предпринимательской деятельности единое значение коэффициента К2, учитывающего совокупность особенностей его ведения, либо значения так называемых "подкоэффициентов К2", учитывающих конкретные факторы влияния на результаты такой деятельности.

В случае установления значений так называемых "подкоэффициентов К2" единое значение коэффициента К2, используемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход, определяется налогоплательщиками в порядке, предусмотренном п. 6 ст. 346.29 Кодекса.

При этом согласно данному порядку налогоплательщики вправе самостоятельно скорректировать исчисленное (используемое) ими единое значение коэффициента К2 на значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в течение налогового периода, определяемое как среднее арифметическое величин, полученных в результате соотношения количества календарных дней ведения предпринимательской деятельности в течение каждого календарного месяца налогового периода к количеству календарных дней в данных календарных месяцах налогового периода (данная правовая позиция изложена в Письме Минфина РФ от 05.05.2006 N 03-11-02/109).

Как следует из материалов дела, в 4 квартале 2007 г. индивидуальный предприниматель вел предпринимательскую деятельность 75 календарных дней, в том числе:

в октябре - 25 календарных дней;

в ноябре - 25 календарных дней;

в декабре - 25 календарных дней.

Значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода, в этом случае определяется налогоплательщиком по формуле:

Кфп = [(Nвд1 : Nкд1) + (Nвд2 : Nкд2) + (Nвд3 : Nкд3)] : 3,

где Кфп - значение коэффициента, учитывающего фактический период времени ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в течение налогового периода;

Nвд1; Nвд2; Nвд3 - количество календарных дней ведения предпринимательской деятельности в данном муниципальном образовании в каждом календарном месяце налогового периода;

Nкд1; Nкд2; Nкд3 - количество календарных дней в каждом календарном месяце налогового периода;

3 - количество календарных месяцев в налоговом периоде.

Кфп = [(25 : 31) + (25 : 30) + (25 : 31)] : 3 = (0,807 + 0,834 + 0,807) : 3 = 0,816.

Далее значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход по данному месту осуществления деятельности, определяется по формуле:

К2нб = К2ез х Кфп,

где К2нб - значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, учитываемое при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный доход;

К2ез - единое значение корректирующего коэффициента базовой доходности К2, установленное нормативным правовым актом муниципального образования;

К2нб = 0,17 х 0,816 = 0,14.

Инспекция не представила доказательств того, что предприниматель вел предпринимательскую деятельность иное количество дней, не опроверг правильность представленного налогоплательщиком расчета. Фактические дни работы можно определить, в частности, по записям в журнале кассира–операциониста, однако указанный журнал в материалы дела представлен не был, инспекцией не истребовался.

С учетом изложенного, налогоплательщик правомерно применил корректирующий коэффициент К2=0,14.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что инспекция в октябре 2007 г. применила физический показатель- площадь торгового зала 19,11 м2.

Данный показатель применен инспекцией в связи с тем, что 30.10.2007 г. составлен протокол осмотра № 000424, которым зафиксировано, что Соколов В.Н. осуществлял розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети подакцизными товарами в ст. Пластуновской, ул.Морозова, 37 площадь торгового зала- 19,11 м2.

В силу положений пункта 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекса) расчет единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, подлежащего уплате, может быть произведен с использованием различных физических показателей.

В целях определения базовой доходности розничной торговли в статье 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель выделяет такие виды предпринимательской деятельности, как - розничная торговли, осуществляемая через объекты: стационарной торговой сети, имеющей торговые залы; стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов; нестационарной торговой сети.

Для признания же объекта торговли стационарным или нестационарным следует руководствоваться совокупностью признаков, определенных в пункте 1 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Торговая сеть разделяется на стационарную, нестационарную, причем к стационарной торговой сети относятся магазины и павильоны, имеющие торговый зал, а также иные помещения, не имеющие торговые залы, расположенные в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к коммуникациям.

Таким образом, вид физического показателя, подлежащего применению, - "площадь торгового зала" либо "торговое место" - определяется видом предпринимательской деятельности, зависящего от отнесения используемых предпринимателем объектов торговой сети к категории стационарных либо нестационарных.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции неправомерно ссылается на протокол от 30.10.2007 г., поскольку данный протокол является не допустимым доказательствам в виду следующих обстоятельств.

В соответствии со статьями 30 и 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы в целях налогового контроля вправе осматривать помещения и территории, используемые налогоплательщиком для извлечения дохода (прибыли).

В силу ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе