Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2009 по делу n А32-23200/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

при получении товара от транспортной организации покупатель обязан проверить соответствие товара сведениям, указанным в транспортно-сопроводительных документах, а также принять товар от перевозчика с соблюдением порядка и правил, предусмотренных нормативными актами, регулирующими деятельность перевозчика.

В соответствии с п.4.3 договора № 19-ц от 23.01.2008 г в случае выявления несоответствия товара по количеству сведениям, указанным в товаросопроводительных документах и сертификатах качества, покупатель в течение двух дней с даты поступления товара на станцию назначения и до начала приемки товара вызывает поставщика телеграммой для осуществления совместной приемки товара и составления двухстороннего акта. При неявке поставщика в течение двух дней с даты отправки телеграммы, покупатель оставляет за собой право на составление акта о несоответствии по количеству и/или качеству с представителями Торгово-промышленной палаты.

Кроме того, в соответствии с п. 4.1. договора № 232 от 17.07.2007 г., 19-ц от 23.01.08г.  приемка товара по количеству и качеству производится в соответствии с условиями настоящего договора, а во всем, что не предусмотрено договором - в соответствии с Инструкцией «О порядке приемки продукции производственно-технического    назначения    и    товаров    народного    потребления    по количеству», утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 г №П-6 и Инструкцией «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству», утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 г №П-7.

Вместе с тем приемка продукции по качеству, полученной ООО «Финансинвест» по спорным договорам произведена с нарушением согласованных сторонами условий.

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства вызова представителя истца для определения некачественной продукции.

В обоснование доказательств вызова представителя поставщика при приемки продукции по договору № 19-ц ответчик представил телефонограммы от 04. 01.2008г.; от 27.03.2008г.; то 08.05.2008г. (т.1 л.д. 190-195) о некачественном цементе с просьбами прислать представителя от ЗАО «Арагосса» для осмотра на предмет количества - качества поставленного цемента, составления акта осмотра; акты № 1 от 17.01.2008 г., № 2 от 25.04.2008 г., и № 3 от 03.06.2008 г.

Вместе с тем, телефонограммы, с указанием мобильного номера телефона, начальника отдела реализации ЗАО «Арагосса», не являются надлежащими, достоверными доказательствами, подтверждающими факт извещения поставщика о получении некачественного цемента.

      Истцом представлена детализация телефонных звонков за период с 04.01.2008 г по 04.01.2008 г по абонентскому номер 79182311261, предоставленная ОАО МТС, из которой следует отсутствие телефонных звонков из Москвы с указанного номера.

Кроме того, в представленной телефонограмме от 4 января 2008 г (т.1 л.д. 190) указаны ж/д накладные от 04.01.2008 г (в количестве 5 вагонов), Акт № 1 за период с 04.01. по 14.01.08 о поставке некачественного цемента содержит сведения о приемке 15 вагонов за 4, 11, 13, 14 января 2008, о которых истец вообще не извещался.

Ссылки на направленные телефонограммы на номер 8-8617-60-74-97 от 27 марта 2008 г ( при приеме груза по договору №232) (указано время 10:02 по московскому времени), 14 апреля 2008 г (указано время 10:25 по московскому времени), 8 мая 2008 г (указано время 12:02 по московскому времени), 14 мая 2008 г (указано время 15:22 по московскому времени) также не подтверждены документально. Отсутствие указанных телефонных звонков подтверждается детализацией входящих телефонных звонков по номеру 8-8617-60-74-97, предоставленной Новороссийским Филиалом ООО СЦС «Совинтел» за 27 марта 2008 г, 14 апреля 2008 г, 8 мая 2008 г, 14 мая 2008 г.

Кроме того, стороны при заключении договора 19-ц согласовали, что вызов представителя поставщика осуществляется путем направлении телеграмм, при этом поставщику предоставляется 2 дня направления представителя-п.4.3.       

         Доказательства направления телеграмм и предоставления времени для прибытия представителя  поставщика в материалах дела отсутствуют.

            В соответствии с условиями договоров покупатель обязался   принять товар от перевозчика с соблюдением порядка и правил, предусмотренных нормативными актами, регулирующими деятельность перевозчика.  При неявке поставщика в течение двух дней с даты отправки телеграммы покупатель оставляет за собой право на составление акта о несоответствии по количеству и/или качеству с представителями Торгово-промышленной палаты.

          В суд апелляционной инстанции истец представил железнодорожные квитанции о приемке груза на повагонную отправку, подтверждающие факт доставки железнодорожным транспортом.

Вместе с тем, в обоснование довода о поставке некачественного товара ответчиком не составлены коммерческие акты с участием перевозчика, представителями железной дороги, перевозившими груз, не выявлены причины некачественности груза.

Ответчик в отзыве пояснил, что осмотр и взвешивание цемента происходило на базе пос. Селявито Нарофоминский район, Московской области, завод ЖБИ в присутствии независимой организации.

В соответствии с п.20 Инструкции П-7 при неявке представителя отправителя по вызову получателя проверка качества производится соответствующей отраслевой инспекцией по качеству продукции. При отсутствии соответствующей инспекции по качеству в месте нахождения получателя проверка производится: с участием компетентного представителя другого предприятия, либо с участием компетентного представителя общественности предприятия - получателя, назначенного руководителем предприятия из числа лиц, утвержденных решением фабричного, заводского или местного комитета профсоюза этого предприятия, либо односторонне предприятием-получателем, если изготовитель (отправитель) дал согласие на одностороннюю приемку продукции.

При этом, представителю, уполномоченному для участия в приемке продукции по качеству и комплектности, выдается надлежаще оформленное и заверенное печатью предприятия разовое удостоверение за подписью руководителя предприятия (организации) или его заместителя (п.23 Инструкции П-7).

Ответчик не обосновал привлечение Межрегиональной общественной организации работников правоохранительных органов «Ассоциация работников правоохранительных органов «ЗАЩИТА» в качестве независимого представителя для освидетельствования на предмет количества-качества и составления актов цемента поставленного ЗАО «Арагосса» вместо предусмотренной соглашением сторон Торгово-промышленной палаты. Ответчик не подтвердил компетенцию привлеченной организации и наличие специалистов на предмет установления качества спорной продукции.

Кроме того,  при составлении актов ответчиком нарушены требования п.27 Инструкции П-7, в актах отсутствуют сведения о поставщике, не указано наименование получателя продукции, даты отправки вагонов, не указаны стандарты, правила, технические условия, в соответствии с которыми производилась приемка продукции.

В нарушение п. 28 Инструкции П-7 Акт составлен 17 января 2008 г, не указана причина задержки при приемке продукции с нарушением сроков, не указаны время их возникновения и устранения, не указана дата и номер телефонограммы о вызове представителя ЗАО «Арагосса» для приемки по качеству, не указан номер и дата коммерческого акта, условия хранения продукции на складе получателя до составления акта, за чьими пломбами отгружена и получена продукция, исправность пломб, оттиски на них, транспортная и отправительская маркировка мест (по документам и фактически).

В материалах дела отсутствует мотивированное заключение о причинах некачественности продукции.

Также в соответствии с п.4.3. договора №232 от 17.07.2007 г претензии по качеству и количеству товара должны быть надлежащим образом оформлены и заявлены покупателем не позднее пяти дней с даты поступления товара на станцию назначения.

В соответствии с п.4.4. указанного договора не предъявленные покупателем в пятидневный срок с даты поступления товара на станцию назначения претензий по количеству или качеству товара означает, что количество и качество товара соответствует отгрузочным документам.

В обоснование отправки актов № 1 за период с 04.01.08г. по 14.01.08г. ответчиком представлена простая почтовая квитанция № 143360-04 № 02757 от 18.01.08г., Акта № 2 за период с 25.03.08г. по 25.04.08г.-квитанция 143325-55 № 00751 от 26.05.08г.,  Акта № 3 за период с 06.05.08г. по 30.05.08г.-квитанция 143325-55 № 00851 от 03.06.08г.

Вместе с тем, доказательств вручения данных писем истцу не представлено. Последним представлен ответ УФПС Краснодарского края- филиал «Почта России» Новороссийский почтамп от 31.03.09г. № 23.35.04/9-136, согласно которому заказные письма по указанным квитанциям в адрес ЗАО «Арагосса» не поступали.

Кроме того, в судебном заседании ответчик  пояснил, что некачественный товар уничтожен, вывезен на свалку, пояснил, что акт о непригодности не составлялось, поставщик об уничтожении товара  не извещался.

Вместе с тем, в соответствии с п 16 Инструкции П-7 при обнаружении несоответствия качества, комплектности, маркировки поступившей продукции, тары или упаковки требованиям стандартов, технических условий, чертежам, образцам (эталонам), договору либо данным, указанным в маркировке и сопроводительных документах, удостоверяющих качество продукции получатель приостанавливает дальнейшую приемку продукции и составляет акт, в котором указывает количество осмотренной продукции и характер выявленных при приемке дефектов. Получатель обязан обеспечить хранение продукции ненадлежащего качества или некомплектной продукции в условиях, предотвращающих ухудшение ее качества и смешение с другой однородной продукцией.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в нарушение договорных условий приемка продукции ответчиком осуществлена  без вызова представителя ЗАО «Арагосса», а также представителя Торгово-промышленной палаты. При приемке продукции нарушены требования договоров, а также  согласованной сторонами к применению Инструкции П-6, П-7.

При указанных обстоятельствах товар считается принятым покупателем.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Кроме того,  материалами дела подтверждается факт частичной оплаты ответчиком  за поставленный цемент без предъявления требований о качестве товара отсутствия сертификатов. Ответчиком подписаны акты сверки взаимных расчетов с указанием суммы долга, заявленной истцом ко взысканию

Доводы заявителя жалобы о том, что акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 21.01.2009 г. ответчик не подписывал, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Акт сверки подписан без расшифровки подписи и указания должности, поставлена печать организации (т.1 л.д. 149-150).

В месте с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, во вводной части  акта сверки указано, что со стороны ответчика интересы представляет генеральный директор Медведев Д.В. Ответчиком не представлено доказательств хищения печати и обращения в правоохранительные органы с соответствующим заявлением. Визуально сравнивая подписи на товарных накладных, которые не оспариваются, приняты уполномоченным лицом – генеральным директором Медведевым Д.В. совпадают с подписью проставленной на акте сверке по состоянию на 21.01.2009, подписью проставленной в доверенности № 2 от 26.01.2009 на представление интересов организации в суде на имя Диденко А.А.

Заявлений о фальсификации доказательств ответчиком в суде первой и  апелляционной инстанции не заявлено.

Доводы ответчика об указании в накладных иного договора № 19-ц от 05.01.08г. судом апелляционной инстанции не принимаются. Стороны в судебном заседании пояснили, что между ними заключен договор 19-ц от 23.01.08г., от даты 05.01.08г. договор не заключался.

При таких обстоятельствах, указание в накладных даты договора от 05.01.08г. суд апелляционной инстанции считает ошибкой при оформлении документации. Само по себе нарушение  в оформлении товарных накладных при наличии доказательств принятия товара покупателем, не является основанием для отказа в удовлетворении требований об его уплате.

         Таким образом, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика основного долга в размере 19 049 597,15 руб.

В связи с наличием неоплаченной задолженности, правомерны требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно совместному разъяснению Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №13/14 от 08.10.1998г. в Постановлении о практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами указано, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений статьи 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ № 34 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 15 от 04.12.2000 г. проценты за пользование