Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2015 по делу n А53-14625/2014. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.26

в результате разрушения (частичного, полного) соответствующего объекта капитального строительства, возводившегося на основании проектной документации, или изменений к ней, не получивших положительного заключения государственной строительной экспертизы. В данном случае заключения самого заказчика строительства или негосударственной экспертной организации не достаточно.

Мосты являются сложными инженерными сооружениями и нарушения при их строительстве могут привести не только к их обрушению, но так же к гибели людей. В 2012 году произошло обрушение моста во Владивостоке, строившегося к саммиту АТЭС, по данному факту возбуждено уголовное дело по ст. 216 УК РФ.

Соответственно, ценность жизни и здоровья человека несоизмерима со стоимость прохождения повторной государственной экспертизы проектной документации (общество обосновывает в числе прочего не проведение повторной госэкспертизы изменений к проектной документации её дороговизной).

Общество является профессиональной строительной организацией и не могло не знать требования п. 45 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145, Приказа Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 «Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту   объектов   капитального   строительства,   которые   оказывают   влияние   на безопасность объектов капитального строительства», Приказа Минтранса России от 12.11.2007 № 160, то есть оно не могло не знать, что указанные в предписании № 590-263­25 работы входят в перечень работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в связи с чем при изменении соответствующей части проектной документации, прошедшей ранее государственную экспертизу, эта часть проектной документации должна пройти повторную государственную экспертизу и иметь положительное заключение государственной экспертизы.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления по состоянию на дату принятия оспариваемого предписания в части пунктов 1-3, обжалуемых обществом, (30.05.14г.) имелись законные основания для его выдачи обществу, поскольку оно без законных на то оснований выполнило работы по реконструкции мостового перехода, влияющие на безопасности конструкций данного объекта, с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

Вместе с тем, само по себе наличие у управления на дату выдачи предписания права на выдачу данного предписания не свидетельствует о его полной законности.

Так, оспариваемое в деле предписание управления по своей правовой природе является ненормативным правовым актом, поскольку содержит в себе адресованное обществу властное предписание органа власти федерального уровня о совершении ряда действий, отказ от которых влечет привлечение к административной ответственности за неисполнение предписания на основании ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного, как ненормативный правовой акт, направленный на устранение выявленных нарушений, предписание должно соответствовать так же требованию исполнимости в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает административная ответственность. Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, привлекаемого к ответственности, устранить в указанный срок выявленное нарушение.

Сходная правовая позиция относительно предъявляемых к предписаниям как ненормативным правовым актам требований так же высказана Арбитражным судом Северо-Кавказского округа в постановлении от 10.03.15г. по делу № А53-17078/2014.

Проверив предписание № 590-253-25 в части пунктов 1-3 на предмет соответствия данному требованию исполнимости, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оно данному требованию не отвечает.

Это обусловлено следующим.

Одновременно с предписанием № 590-253-25, так же 30.05.14г., управление выдало обществу предписание № 586-263-25, которым обществу в тот же срок, что и в предписании № 590-253-25 – до 15.08.14г., пунктами 2-4 которого обществу было предписано:

-    обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям армирования буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5. Предоставить подтверждение от ФГУ «Главгосэкспертиза России» (п. 2);

-    обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям размеров ростверка (в плане) устоя 1. Предоставить подтверждение от ФГУ «Главгосэкспертиза России» (п.3);

-    обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации л. 1 5 -435-ИС1-6-КЗ; л. 1 5-435-ИС1-7-КЗ; л. 1 5-435-8-КЗ; л. 1 5-435-ИС1-9-КЗ; л. 1 5-435-ПОС-11-01-10; л. 31 -36 5-435 П3к2; 5-435-ПОС-5. Предоставить подтверждение от ФГУ «Главгосэкспертпза России» (п. 4).

Таким образом, из приведённых выше пунктов предписания № 586-263-25 ясно следует, что на дату его выдачи (30.05.14г.) управление не пришло к однозначному выводу о том, имело ли общество право на выполнение работ по указанным в п.п. 2-4 предписания элементам мостового перехода и видам работ с отступлением от проектной документации, согласованным только с заказчиком, без прохождения в части данных отступлений государственной экспертизы, либо нет.

В связи с этим управление предписало обществу в срок до 15.08.14г. предоставить подтверждение от ФГУ «Главгосэкспертиза России» (организации, проводившей государственную экспертизу проектной документации), необходимо, или нет, прохождение повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по произведённым обществом при строительстве отступлениям от проектной документации.

Соответственно, при такой формулировке требований п.п. 2-4 предписания № 586-263-25 управление должно было допускать, что в срок до 15.08.14г. включительно общество может предоставить от ФГУ «Главгосэкспертиза России» подтверждение того, прохождение повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по произведённым обществом при строительстве отступлениям от проектной документации не требуется.

При таком варианте возведённые обществом с отступлением от проектной документации элементы мостового перехода, согласованные с заказчиком, становились бы законными и не требующими устранения (демонтажа) с возведением заново элементов в соответствии с проектной документацией, утверждённой ФГУ «Главгосэкспертиза России».

Таким образом, решение вопроса о том, насколько законно возведение обществом элементов мостового перехода с отступлением от проектной документации без прохождения государственной экспертизы по данным изменениям (изменение армирования буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5; изменения в устройстве ростверка 1; изменения в части опор 2-5 – изменения в количестве и длине БНС в основании, в размерах ростверков, изменение класс бетона ростверка опоры 2, изменение расстояния между стойками опор, размеры тел опор; изменение технологии монтажа пролетного строения; изменение технологии устройства шпунтового ограждения), фактически было отложено управлением до получения обществом заключения по этому вопросу от ФГУ «Главгосэкспертиза России».

Срок получения ответа на этот вопрос был установлен управлением в предписании № 586-263-25 с 30.05.14г. до 15.08.14г.

Вместе с тем, в пунктах 1-3 предписания № 590-263-25 управление предписало обществу в срок с 30.05.14г. до 15.08.14г., то есть, фактически, до получения соответствующего заключения от ФГУ «Главгосэкспертиза России» по вопросу о законности произведённых обществом изменений конструктивных элементов мостового перехода (или в последние дни срока получения данного заключения), демонтировать их, и построить новые, в соответствии с проектной документацией в её неизменном виде, получившей положительное заключение от ФГУ «Главгосэкспертиза России», а именно:

- выполнить работы по армированию буронабивных свай устоя 1, опор 2, 3, 4, 5 в соответствии с требованиями л.1 проектной документации шифр 5-435-ИС-11-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы № 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 1 предписания);

- выполнить работы по устройству ростверка устоя 1 в соответствии с требованиями проектной документации шифр 5-435-ИС1-5-К, получившей положительное заключение государственной экспертизы № 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 (п. 2 предписания);

- выполнить работы в соответствии с требованиями проектной документации л.1 5-435-ПОС-11, л. 33-36 5-435-ПЗ-К, л. 1 5-435-ИС1-5-К, л. 1 5-435-ИС1-6-К, л. 1 5-435-ИС1-7К, л 1 5-435-ИС1-8-К, л 1 5-435-ИС1-9-К получившей положительное заключение государственной экспертизы № 780-09/ГГЭ-6063/04 от 09.12.2009 в части следующих конструктивных решений:

   - опоры 2-5 (изменено количество и длина БНС в основании, размеры ростверков, класс бетона ростверка опоры 2, расстояния между стойками опор, размеры тел опор);

   - изменена технология монтажа пролетного строения;

   - уточнена технология устройства шпунтового ограждения (п. 3 предписания).

То обстоятельство, что  п.п. 1-3 предписания №590-263-25 и п.п. 2-4 предписания №586-263-25 касаются одних и тех же конструктивных элементов и работ по их строительству подтверждается управлением и обществом, которое соотнесло данные пункты в дополнительно представленных пояснениях к апелляционной жалобе.

Конструктивный элемент/ вид работы, подлежащий изменению

П. 3 предписания №590-263-25

П.4 предписания №586-263-25

Устой 1

л.1 5-435-ИС1-5-К

См. примечание

Опора 2

л.1 5-435-ИС1-6-К

л.1 5-435-ИС1-6-КЗ

Опора 3

л.1 5-435-ИС1-7-К

л.1 5-435-ИС1-7-КЗ

Опора 4

л.1 5-435-ИС1-8-К

л.1 5-435-8-КЗ

Опора 5

л.1 5-435-ИС1-9-К

л.1 5-435-ИС1-9-КЗ

Стадии надвижки пролетного строения

л.1 5-435-ПОС-11

л.1 5-435-ПОС-11-01-10

Технология демонтажа П. С. Технология разборки опор 2-5. Технология монтажа пролетного строения.

Технология устройство шпунтового ограждения.

л.33-36 5-435-ПЗ-К

л. 31-36 5-435 П3к2

Уточнены геометрические размеры шпунтового ограждения опоры №4

-

5-435-ПОС-5

Примечание к таблице №1. Пунктами 2 и 3 предписания №586-263-25 предписывается обосновать необходимость (или ее отсутствие) прохождения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации по изменениям конструктивных элементов: армирование буронабивных свай и размеров ростверка (в плане) устоя 1, которые тождественны конструктивным элементам, указанным в п. 3 предписания №590-263-25.

Вместе с тем, учитывая требования п.п. 2-4 предписания № 586-263-25 о подтверждении до 15.08.14г. законности построенных с отступлением от проектной документации конструктивных элементов мостового перехода и выполненных работ, требования п.п. 1-3 предписания № 590-263-25 о демонтаже и строительстве новых, в соответствии с проектной документацией, данных элементов мостового перехода фактически не исполнимы для общества в установленный управлением в предписании  № 590-263-25 срок - до 15.08.14г.

Управление в предписании № 586-263-25 предоставило обществу возможность до 15.08.14г. подтвердить отсутствие необходимости такой перестройки уже возведённых им с отступлением от проектной документации элементов мостового перехода.

С учётом этого исполнение предписания № 590-263-25 в части п.п. 1-3 фактически невозможно до истечения срока исполнения п.п. 2-4 предписания № 586-263-25.

Поскольку период действия обоих предписаний одинаков – с 30.05.14г. по 15.08.14г., предписание № 590-263-25 фактически неисполнимо в установленный в нём срок.

Вначале общество обязано принять меры к доказыванию правомерности отступления от проектной документации, а затем, если не докажет этой правомерности, демонтировать возведённое и построить (или перестроить) новое, в соответствии с проектном. В случае же если общество докажет правомерность такого отступления от проекта, необходимость в демонтаже и перестройке у него должна отпасть.

Однако, управление при определении сроков исполнения предписания № 590-263-25 не учло данного обстоятельства, установив для общества заведомо неисполнимые сроки для исполнения данного предписания.

Довод управления о том, что сроки исполнения предписания № 590-263-25 с учётом результатов исполнения предписания № 586-263-25 могли быть продлены управлением по ходатайству общества судом апелляционной инстанции не принимается в качестве обоснования исполнимости предписания  № 590-263-25: предписание как ненормативный правовой акт властно-распорядительного характера должно быть исполнимым на дату его вынесения. Выдавший его публичный орган обязан в том числе установить реальный сроки исполнения предписания уже при его вынесении. Объективную сторону предусмотренного ч.6 ст. 19.5 КоАП РФ состава административного правонарушения образует неисполнение законного предписания органа именно в установленный в нём срок для исполнения.

Возможность последующего продления срока исполнения предписания является вероятностной, зависит от усмотрения управления и не является автоматическим.

Так же суд апелляционной инстанции отклоняет довод управления о наличии у общества достаточного времени для исполнения предписания  № 590-263-25, основанный на том, что предельный срок проведения государственной экспертизы составляет