Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2015 по делу n А32-27799/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

выполнены в овале синего цвета с двойной тонкой бело-синей окантовкой, концы которого приподняты вверх. Надписи выполнены шрифтом, вытянутым по вертикали, при этом слово «КОРОВКА» выполнено белым красителем на синем фоне с двойной окантовкой белым и синим цветом. Надпись «из Кореновки» выполнена вытянутым по вертикали шрифтом белого цвета. Справа и слева от надписи «КОРОВКА» имеются изображения цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой, ниже и левее надписи «из Кореновки» имеется изображение половины цветка с белыми лепестками и оранжевой серединой.

Суд кассационной инстанции сделал вывод о том, что визуальное и графическое сходство охраняемого комбинированного товарного знака, принадлежащего ЗАО «Ренна-Холдинг», и комбинированного изображения, имеющегося на реализуемой ответчиками молочной продукции, позволяют в целом ассоциировать сравниваемые объекты один с другим, несмотря на их отдельные отличия, и сделать вывод об их сходстве до степени смешения и наличию вероятности смешения однородных товаров, производимых разными лицами.

Истец первоначально заявил требование в порядке подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании с ООО «Кубанская коровка» компенсацию в размере двукратной стоимости произведенного и реализованного товара, на котором размещено обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству Российской Федерации № 421859 в размере 9 000 000 руб.

В обоснование размера компенсации истец указал, что по его предположениям, с учетом длительности незаконного использования товарного знака (с 03.08.2011 по 03.09.2011), произведено и реализовано товара на сумму не менее, чем на 4 500 000 руб. из примерного расчета ежедневного производства и реализации на сумму 150 000 рублей.

Как следует из материалов дела, ответчик ООО «Кубанская коровка» начало незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 421859 с 3 августа 2011 года и предположительно использовал его до декабря 2012 года.

Из материалов дела следует, что ответчики не предоставили в суд сведений о начале и окончании периода, в котором они осуществляли незаконное использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, несмотря на определения суда об истребовании данных доказательств.

В целях установления обстоятельств, связанных с определением объема выпущенной и реализованной ответчиками продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 421859 при новом рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции неоднократно предлагал ответчикам представить сведения о датах начала и прекращения (периоде) использования на продукции обозначения, имеющее сходство до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации №421859); сведения о количестве и стоимости произведенного и реализованного обществом товара, упаковка которого маркирована обозначением, имеющим сходство до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации №421859, за весь период производства и реализации, в том числе бухгалтерские балансы, отчеты о прибылях и убытках; сведения о составе, местонахождении, наименования, марке, моделе, производителе, серийном номере и годе выпуска оборудования, на котором производилась продукция в упаковке с обозначением, имеющим сходство до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации №421859; сведения о производителях заготовок упаковки, маркированных обозначением, имеющим сходство до степени смешения с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации №421859, а также сведения об объемах изготовленной и поставленной ими продукции для ответчика, в том числе договоры, передаточные акты;

Как следует из материалов дела ни на стадии предварительного судебного разбирательства, ни  в судебных заседаниях, проходивших 13 ноября 2014 года, 05 декабря 2014 года, 12 декабря 2014 года ответчики запрашиваемую информацию не представили.

 В связи с этим суд первой инстанции обоснованно принял позицию истца о том, чтобы ограничить вышеуказанный срок незаконного использования обозначения периодом с 03 августа 2011 года по 30 ноября 2012 года.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 №12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

ООО «Кубанская коровка» в суд апелляционной инстанции представило справку от 19.12.2014 об объемах произведенной и реализованной продукции и заявило ходатайство о приобщении указанного документа к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство приходит к выводу о том, что справка подлежит приобщению в материалы дела, однако не принимается судом в качестве дополнительного доказательства на основании следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции определением от 03.03.2015 предлагал ООО «Кубанская коровка» представить письменные пояснения и доказательства невозможности предоставления информации об объемах произведенной и  реализованной ООО «Кубанская коровка» продукции при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Вместе с тем, ООО «Кубанская коровка» не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанные доводы и представить справку об объемах продукции в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы ООО «Кубанская коровка», а указанная справка ль 19.12.2014 подлежит возвращению ООО «Кубанская коровка».

Поскольку ответчики не предоставили в суд сведений о количестве произведенного и реализованного товара с незаконно использованным обозначением, сходным до степени смешения с товарным знаком истца, несмотря на определения суда об истребовании данных доказательств, постольку суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из расчета стоимости контрафактного товара, произведенного ООО «Кубанская коровка», произведенного истцом исходя из данных бухгалтерской отчетности ООО "Кубанская коровка" за 2012 и 2013 годы, которые были получены истцом с сайта «Контур-Фокус» в сети «Интернет», а также полученной из ТО ФСГС по Краснодарскому краю (Краснодарстат).

По данным отчета о финансовых результатах выручка за 2012 год составила 40 206 000 рублей (110 153,42 рублей в день), а за 2011 год (начиная с 3 августа 2011 года) выручка составила 20 228 000 рублей (135 758,38 рублей в день).

С учетом того, что, срок незаконного использования истцом определяется по ноябрь 2012 года включительно, окончательный примерный расчет произведенной и реализованной контрафактной продукции выглядит следующим образом: 20 228 000 рублей +(110 153,42 х 334 дня)=57 019 242,28 рублей.

Таким образом, двукратный стоимости товара составляет 114 038 484, 56 рублей.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

По смыслу подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ правообладатель товарного знака может определить размер компенсации, подлежащей выплате за нарушение исключительных прав, как исходя из стоимости контрафактного товара, которая указана в договоре, так и иным способом, в том числе исходя из стоимости товара, указанной в таможенной декларации, в случае ввоза контрафактного товара на территорию Российской Федерации.

При этом в случае несогласия со стоимостью контрафактного товара, используемой истцом для определения размера компенсации, нарушитель исключительных прав правообладателя в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан предоставить в суд доказательства необоснованности определения стоимости контрафактного товара.

Таким образом, действующим законодательством распределено бремя доказывания обстоятельств чрезмерности заявленной ко взысканию компенсации на нарушение исключительных прав, и возложено на ответчика.

ООО «Кубанская коровка» не опровергло расчет, сделанный ЗАО «Ренна-Холдинг».

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 27.09.2011 N 3602/11 разъяснил, что пунктом 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрены два типа компенсации, в равной мере применимых при нарушении исключительного права на товарный знак, и правообладатель вправе сделать выбор по собственному усмотрению. При этом размер компенсации, предусмотренной подпунктом 2 пункта 4 этой статьи, ограничен пределами, установленными законодателем, признан им соразмерным последствиям правонарушения.

В развитие приведенных правовых позиций Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

Поскольку истец предъявил имущественное требование о компенсации только к ООО «Кубанская коровка», учитывая, что последнее уклонялось от предоставления доказательств, свидетельствующих об объемах, стоимости и периоде производства контрафактной продукции, а также не опровергло расчет, сделанный ЗАО «Ренна-Холдинг», не представив свой контррасчет, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствуют основания для снижения размера компенсации, рассчитанной истцом на основании данных, полученных из открытых источников.

Доводы ответчиков о том, что истец при подаче настоящего иска злоупотребил правом, отклоняются судом как необонованные.

Обстоятельства, на которые ссылается ООО «Кубанская коровка» в своем отзыве на исковое заявление в качестве доказательства злоупотребления судом своим правом, а именно на тот факт, что истцом неоднократно была публично высказана позиция о том, что настоящий иск – это вопрос принципа, не свидетельствуют о злоупотреблении правом.

Как следует из акта наложения ареста от 13.08.2014, составленного судебным приставом-исполнителем Армавирского городского отдела УФССП по Краснодарскому краю Трифоновым П.И., на складе по адресу: Краснодарский край, г. Армавир, ул. Карла Либкнехта, 71, хранится 1014 единиц контрафактной этикетки и упаковки, содержащие обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству №421859.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1515 ГК РФ правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В связи с тем, что факт нахождения контрафактных этикеток и упаковок товаров, на которых размещено изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца по свидетельству №421859, хранящихся на складе: г. Армавир, ул. Карла Либкнехта, 71, в количестве 1014