Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2009 по делу n А53-1885/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-1885/2009

30 апреля 2009 г.                                                                                15АП-2612/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хорошайло Е.А.,

при участии:

от ИП Секацкого А.В.: адвоката Захарова А.Е., удостоверение № 2351 от 12.05.2004, доверенность от 04.02.2009,

от УФМС по Ростовской области: Мелентьевой В.Ю., удостоверение № 048765, доверенность от 23.06.2008 № 135,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13 марта 2009 года по делу № А53-1885/2009

по заявлению индивидуального предпринимателя Секацкого А.В.

к заинтересованному лицу - Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным постановления № 61 08-022675/2233 по делу об административном правонарушении от 11 декабря 2008 года,

принятое судьей Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Секацкий А.В. (далее – ИП Секацкий А.В.) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее – УФМС по РО, административный орган) о признании незаконным постановления № 61 08-022675/2233 по делу об административном правонарушении от 11 декабря 2008 года, которым привлечен к ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса с наложением штрафа в сумме 400 000 руб.

Заявление (с учетом дополнения) мотивировано тем, что предприниматель не извещался о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении, так как телеграмма административным органом была направлена не по месту жительства, а по месту осуществления деятельности, тем самым предприниматель лишен был возможности ознакомления с протоколом об административном правонарушении и представления объяснений и замечаний по его содержанию; на рассмотрение дела предприниматель не был извещен надлежащим образом, так как телеграмма на этот счет была вручена администратору Семеновой,  которая в момент вручения работником предпринимателя не являлась.

Решением суда от 13 марта 2009 года требования удовлетворены. Решение мотивировано нарушением административным органом порядка привлечения к ответственности  - направлением уведомлений на составление протокола и рассмотрение дела не по адресу места жительства предпринимателя, а по адресу места деятельности – парк-отель «Маликон».

Не согласившись с указанным выводом, Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить, указывая, что телеграмма о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении обоснованно была направлена по адресу осуществления деятельности и получена администратором Семеновой. Суд не дал оценки тому обстоятельству, что телеграмма была вручена 10.12.2008 года в 9 час.00 мин., а в судебном заседании свидетель Семенова  Н.В. дала показания о получении телеграммы 09.12.2008 года во второй половине дня и сообщила, что после 09.12.2008 года на работу больше не приходила. УФМС по РО указывает на то, что суд не дал оценки факту невозможности подписания платежной ведомости и приказа об увольнении Семеновой Н.В. ИП Секацким А.В. ввиду отсутствия его, согласно командировочному удостоверению, на рабочем месте. Непредставление книги приказов предпринимателем, заполнение трудовой книжки Семновой Н.В., осуществлявшей трудовую деятельность у разных работодателей в период с 2005 по 2009 года одним почерком, по мнению подателя жалобы, подтверждает направленность на введение в заблуждение административного органа  и суда с целью избежать ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу ИП Секацкий А.В. просит обратить суд внимание на то, что телеграмма была адресована не ИП Секацкому А.В, а законному представителю парк-отеля «Маликон». Более того, в нарушение Правил оказания услуг телеграфной связи телеграмма вручена ненадлежащему лицу.

 В судебном заседании представитель УФМС по РО поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, дополнительно сославшись на то, что получение администратором телеграммы 10.12.2008 не является надлежащим уведомлением и потому, что извещение накануне признается в судебной практике не обеспечивающим права привлекаемого к ответственности лица. На вопрос суда, кто подписал приказ на увольнение администратора Семеновой Н.В., если предприниматель в эту дату находился в командировке, пояснил, что приказ об увольнении администратора Семеновой Н.В. подписан ИП Секацким А.В.  после приезда.

В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  суду апелляционной инстанции по имеющимся в деле доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства суду апелляционной инстанции не представлены.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам оперативно-профилактических мероприятий в области миграционного законодательства, проводимых 21.11.2008г. на основании распоряжения №532  административным органом был обнаружен факт неуведомления  ИП Секацким А.В. административного органа о факте проживания в арендуемом  предпринимателем парке-отеле «Маликон» по адресу: г.Таганрог, ул.Энергетическая, 125, гражданина Австрии Баумгартнер Йохан, что  послужило  основанием составления 02.12.2008 года протокола по делу об административном правонарушении и вынесении 11.12.2008 года    постановления о привлечении ИП Секацкого  к ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 18.9 Кодекса с наложением штрафа в сумме 400 000 рублей.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменения решения.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о нарушении административным органом порядка привлечения к ответственности.

В соответствии с положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс), регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В частности, в протоколе отражаются объяснения законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицо имеет возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, дачи по нему объяснений (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, а в случае отказа от подписания протокола в нем делается соответствующая запись (часть 5).

Согласно части 4.1 статьи 28.2 Кодекса в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Высший Арбитражный суд в пункте 24.1. постановлении Пленума от 02.06.2004 года №10 дал следующие разъяснения: при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса  дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Материалы данного дела свидетельствуют, что административный орган, выполняя положения статьи 28.2 Кодекса, направил телеграмму о необходимости прибытия 02.12.2008 года в 10 часов по адресу административного органа. Как следует из текста телеграммы, она адресована ИП Секацкому А.В., однако направлена не по месту его жительства (адресу регистрации), а по месту осуществления деятельности – парк-отель «Маликон», Ростовская область, г.Таганрог, ул.Энергетическая, 125 (л.д.32), где вручена администратору Колесниковой.

Те же обстоятельства имеют место при уведомлении телеграммой о необходимости прибытия на рассмотрения дела об административном правонарушении – телеграмма от 09.12.2008 года вручена 10.12.2008 года администратору Семеновой.

Между тем, предприниматель, действующий без образования юридического лица, может иметь, в зависимости от характера деятельности, несколько мест ее осуществления (стационарные виды деятельности),  или не иметь вовсе (нестационарные виды деятельности). Цели надлежащего его извещения, соответственно, могут быть достигнуты лишь при направлении соответствующих документов по тому адресу, который обязателен для индивиудального предпринимателя, как любого физического лица – адресу места его жительства. Направление извещений по остальным адресам, в том числе адресам осуществления деятельности, соответственно, имеет лишь дополнительное, информационное, но не доказательственное значение.

В соответствии со статьей 20 Гражданского кодекса Российской Федерации местом жительства физического лица признается место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

В соответствии со статьей 3 Закона Российской Федерации от 25.06.1993 года №5242-1  «О  праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации» подтверждением места проживания гражданина является регистрационный учет по указанному месту жительства.

При изменении адреса места жительства предприниматель должен, соответственно, по нему зарегистрироваться и, согласно статье 22.2 Федерального закона от 08.08.2001 года № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», подать  заявление о внесении изменений в ЕГРИП.

Из представленной в материалы дела выписки из ЕГРИП, местом жительства предпринимателя с 26.10.2007 г. является г.Таганрог, 11-3 переулок, д. 79

По указанному адресу административный орган извещение ни на составление протокола, ни на рассмотрение дела не направлял.

При таких обстоятельствах составление протокола по делу об административном правонарушении и рассмотрение дела в отсутствие предпринимателя не может быть признано правомерным.

Административным органом указано на противоречивость документов и доводов в части  вручения телеграммы  гр-ке Семеновой Н.В.

 Действительно, будучи допрошенной в качестве свидетеля в судебном заседании с предупреждением об уголовной ответственности за дачу ложных показаний (л.д.11), Семенова Н.В. пояснила, что ее последний рабочий день был 08.12.2008 г., 09.12.2008 г. во второй половине дня она пришла за расчетом в бухгалтерию и получила телеграмму, так как Секацкий А.В. был в командировке, а администратора не было на месте, телеграмму положила на рабочий стол администратора, после 09.12.2008 г. на бывшую работу она не приходила. Орган связи в уведомлении указал на иное – вручение администратору Семеновой телеграммы 10.12.2008 г. в 9 час.00 мин. (л.д.28).

 Кроме того, в записи об  увольнении 08.12.2008 года в трудовой книжке Семеновой Н.В содержится ссылка, как  основание увольнения, на справку об увольнении, а не соответствующий приказ, причем выданной 10.12.2008 года (л.д.125). По мнению суда апелляционной инстанции, указанное свидетельствует о том, что 09.12.2008 г. в момент