Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу n А53-7527/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

необходимостью соблюдения обязательных норм и правил при ведении строительных работ, а также обеспечением соблюдения требований безопасности.

Опрешенными судом первой инстанции свидетелями - Зеленовым А.В. и   Булатом В.Н. подтвержден факт доведения до сведения заказчика и обсуждения с ним выполнения дополнительных работ посредством проведения совещаний на объекте, предоставления соответствующей документации, обмена письмами по согласованию и утверждению изменений в проектную документацию в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, заменой работ и материалов.

Свидетель Зеленов А.В. пояснил, что на основании договора № 1-АН-2013 от 15.05.2013, заключенного между Карпуком В.В. и ООО "ПромПрофиль", он являлся представителем организации, осуществляющей авторский надзор на спорном объекте. Кроме того, он также являлся генеральным проектировщиком спорного объекта строительства - складской комплекс по ул. Туполева, 16-А, в г. Ростове-на-Дону.

Согласно показаниям свидетеля в проекте не были учтены работы, связанные с демонтажем подземных коммуникаций в месте строительства объекта, а также некоторые иные сопутствующие работы по устройству строительной площадки. Свидетелем указано на необходимость производства данных работ для завершения строительства объекта. Отсутствие указанных работ в проекте связано с отсутствием геодезической съемки территории. В связи с фактическим обнаружением недействующей теплотрассы на месте строительства объекта, соответствующие изменения проектных решений отдельных элементов объекта строительства вносились посредством обмена письмами между организацией авторского надзора в лице Зеленова А.В. и заказчиком строительства - Карпуком В.В. Обсуждение изменений в проектные решения и результатов работ проводилось на встречах с участием заказчика, подрядчика, организации авторского надзора и организации технического надзора. Возражений по вопросам необходимости выполнения работ по демонтажу недействующей теплотрассы, обратной засыпки и укрепления грунта, изменения в связи с этим проектных решений по устройству бетонного фундамента здания заказчиком не заявлялось. Работы проводились при непосредственном участии заказчика. Согласование замены работ и материалов, изменений проектных решений непосредственно с Зеленовым А.В. производилось путем проставления им отметок на письмах либо подрядчика, либо заказчика, предоставляемым на согласование последним. Подписание актов скрытых работ производилось непосредственно в присутствии заказчика на совещаниях всех участвующих в строительстве лиц. Свидетель Зеленов А.В. подтвердил факт участия в комиссии в апреле 2014 года по выявлению недостатков выполненных подрядчиком работ.

Свидетель Булат В.Н. пояснил, что на основании договора № 15 от 09.01.2013, заключенном между ООО "Южтехмонтаж" и Карпуком В.В., являлся представителем организации, осуществляющей функции технического надзора по строительству спорного объекта. Свидетель подтвердил необходимость выполнения спорных работ по демонтажу выявленной в процессе строительства недействующей теплотрассы для надлежащей конструктивной надежности объекта строительства с учетом его назначения, в целях проезда грузового транспорта. Необходимость выполнения комплекса работ по устройству строительной площадки предусмотрено строительными правилами и требованиями безопасности. Изменения проектных решений, замены видов работ и материалов производились непосредственно при участии заказчика и окончательное решение принималось им после получения согласований и рекомендаций организаций по авторскому надзору и техническому контролю.

Свидетель подтвердил подписание актов освидетельствования скрытых работ, в том числе и по дополнительным видам работ и объемам первоначально запроектированным. Свидетель подтвердил факт передачи подрядчиком актов приемки спорных работ в период с сентября по декабрь 2014 года, при этом в процессе строительства подрядчик заполнял журнал ведения работ и накопительную ведомость работ, которые проверялись и подписывались представителем технического надзора. В процессе выполнения работ подрядчиком устранялись выявляемые организацией технического надзора недостатки.

Довод заявителя жалобы об отсутствии у Зеленова А.В. и Булата В.Н. соответствующих полномочий на согласование дополнительных объемов и видов работ, изменение проекта, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Лицом, ответственным за ведение авторского надзора, назначен Зеленов А.В. (приказ № 31 от 15.05.2013 – т. 5 л.д. 72) на основании договора № 1-АН-2013 от 15.03.2013 на осуществление авторского надзора по объекту: «Реконструкция объекта: Складской комплекс по ул. Туполева, 16а в г. Ростове-на-Дону» (т. 5 л.д. 68-71), заключенного между Карпуком В.В. и ООО «ПромПрофи».

Письмом заказчик уведомил подрядчика о том, что представителем заказчика, уполномоченным вести контроль за выполнением работ и их качеством, является Булат В.Н. на основании договора № 15 от 09.01.2013 на осуществление строительного надзора за строительством складского комплекса по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Туполева, 16а (т. 1 л.д. 39).

В материалах дела имеются акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями заказчика, осуществляющими функции авторского надзора и технического контроля на объекте, в которых отражены виды и объемы скрытых дополнительных работ, общий журнал работ, в котором подтвержден факт выполнения, виды и объемы дополнительных работ посредством заполнения соответствующего раздела представителем заказчика, осуществляющим функции технического надзора на объекте, накопительная ведомость работ на объекте и подписанные в одностороннем порядке акты, в которых подрядчик отражал виды, наименование, объемы дополнительных работ и материалов, а также их стоимость.

При получении данных документов (реестры – т. 1 л.д. 162-169) заказчик возражений не заявил.

Таким образом, выполнение дополнительных работ согласовано сторонами, факт выполнения данных работ подтвержден материалами дела, стоимость дополнительных работ определена в ходе судебной экспертизы и с учетом работ по устранению выявленных недостатков составляет 2042435 рублей.

При этом стоимость дополнительных работ также определена экспертом по территориальным единичным расценкам, в связи с отсутствием согласованной сторонами цены.

Ссылка заявителя жалобы на наличие между сторонами договоренности относительно оплаты дополнительных работ демонтированными трубами, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как содержание устных договоренностей не может быть оценено судом.

По встречному иску заявлено требование о взыскании неотработанного аванса в размере 1362514 руб. 80 коп.

С момента прекращения договорных отношений, отношения сторон регулируются нормами главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно содержащимся в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» разъяснениям, не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что согласно пункту 4 статьи 453 ГК РФ стороны расторгнутого договора не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

При отсутствии соглашения сторон об ином положение пункта 4 статьи 453 ГК РФ подлежит применению лишь в случаях, когда встречные имущественные предоставления по расторгнутому впоследствии договору к моменту расторжения осуществлены надлежащим образом либо при делимости предмета обязательства размеры произведенных сторонами имущественных предоставлений эквивалентны (например, размер уплаченных авансовых платежей соответствует предусмотренной в договоре стоимости оказанных услуг или поставленных товаров, такие услуги и товары сохраняют интерес для получателя сами по себе и т.п.), а потому интересы сторон договора не нарушены.

В данном случае стоимость фактически выполненных работ (с исключением стоимости работ по устранению недостатков) определена по результатам судебной экспертизы. Стоимость выполненных работ составляет 21479118 рублей, стоимость дополнительных работ - 2435403 рубля, стоимость работ по устранению недостатков – 693082 рубля. С учетом произведенной оплаты в размере 20000000 рублей, задолженность у подрядчика перед заказчиком отсутствует.

Доказательств того, что стоимость фактически выполненных работ на объекте меньше  произведенной оплаты заявителем жалобы не представлено, оснований для вывода  о наличии на стороне ответчика по встречному иску неосновательного обогащения не имеется.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком по первоначальному иску было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

В обоснование данного ходатайства в материалы дела представлено заключение специалиста Жмакина А.А. от 09.20.1015 (т. 6 л.д. 123-155).

В данном заключении использованы не согласованные расценки на выполненные работы,  в связи с чем данный документ не может быть принят как надлежащее доказательство.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В качестве оснований назначения повторной экспертизы указаны следующие обстоятельства: при проведении экспертизы не проводились лабораторные исследования бетона по заглубленным контракциям склада; экспертом не проводились испытания конструктивных элементов объекта; экспертом неверно установлены цены отдельных видов работ по договору при отсутствии согласованных сторонами локальных сметных расчетов.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств. Поскольку из содержащихся в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводов, не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Реализация предусмотренного частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств.

Поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют сомнения в обоснованности судебной экспертизы, заявителем жалобы не обосновано наличие противоречий в содержащихся в заключении, постольку обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 Кодекса в качестве оснований назначения повторной экспертизы отсутствуют.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ответчик ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявил.

В судебном заседании апелляционной инстанции заявителем жалобы указано на фальсификацию представленных в материалы дела доказательств: акты освидетельствования скрытых работ № 4 от 07.05.2013, № 3 от 24.04.2014; акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства № 1 от 08.04.2013.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем