Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2009 по делу n А32-22249/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

требованиям, установленным ч. 6 ст. 6 указанного закона, вправе продолжить свою деятельность до 30.06.2009г. в игорных заведениях при условии соответствия их требованиям, установленным ч. 1, 3 - 5 ст. 8, ч. 2, 3 ст. 15, ч. 2 ст. 16 названного закона.

Согласно ч. 4 ст. 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном указанным законом.

Исходя из правовых норм, закрепленных положениями главы 29 НК РФ и Закона № 244-ФЗ, право организатора азартных игр продолжить до 30.06.2009г. свою деятельность вне игорных зон после вступления в силу Закона № 244-ФЗ возникает лишь в отношении имеющихся у него по состоянию на 01.01.2007г. игорных заведений, то есть в тех местах осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, где такая деятельность осуществлялась.

Обществом  01.10.2007г. подано заявление в налоговую инспекцию о регистрации объекта (объектов) налогообложения налогом на игорный бизнес, в количестве 50 игровых автоматов по адресу г. Сочи, пер. Горького, 22 и выдаче свидетельства о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес.

Письмом от 17.10.2007г. №07-221-7027 налоговая инспекция  отказала обществу в регистрации игровых автоматов со ссылкой на нарушение обществом требований Федерального закона от 29.12.2006г. №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ», в соответствии с которым деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Налоговая инспекция  ссылается на то, что общество не вправе было устанавливать игровые автоматы по указанному выше адресу, поскольку деятельность игорного заведения не отвечающая требованиям ч.1 и ч.2 ст. 16 Закона №244-ФЗ и до 01.07.2007г. должна быть прекращена (ч. 6 ст. 16 Закона №244-ФЗ). Именно поэтому налоговой инспекцией не было выдано свидетельство о регистрации объектов налогообложения, а впоследствии оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности.

Судом первой инстанции вышеуказанные положения Закона № 244-ФЗ  не применены. Вывод суда о том, что Закон № 244-ФЗ не регулирует порядок регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, основан на неправильном применении норм материального права.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлениях ФАС СКО от 02.12.2008г. по делу № А53-12727/2008-С5-44, от 10.03.2008г. по делу № А32-2843/2008-45/52.

Вместе с тем, в данном случае, это обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта в целом, в связи с несоблюдением налоговой инспекцией положений ст. 101.4 НК РФ, являющимся самостоятельным основанием для признания недействительным оспариваемого решения налогового органа.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 129.2 НК РФ нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах игровых столов, игровых автоматов, касс тотализатора, касс букмекерской конторы либо порядка регистрации изменений количества названных объектов – влечет взыскание штрафа в трехкратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Пунктом 2 ст. 129.2 НК РФ установлено, что те же деяния, совершенные более одного раза, - влекут взыскание штрафа в шестикратном размере ставки налога на игорный бизнес, установленной для соответствующего объекта налогообложения.

Суд первой инстанции правильно указал, что ст. 129.2 НК РФ предусматривает  ответственность за нарушение установленного порядка регистрации в налоговых органах объектов игорного бизнеса либо порядка регистрации изменений количества названных объектов. Таким образом, в случае, если существует запрет на осуществление игорной деятельности как таковой, то объекты игорного бизнеса не могут быть зарегистрированы, следовательно, отсутствует порядок регистрации, который мог бы быть нарушен.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении ФАС СКО от 10.11.2008г. по делу № А32-11854/2008-29/197.

Также в качестве обоснования повторности совершенного правонарушения (квалифицирующего признака для состава правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 129.2 НК РФ) налоговый орган ссылается в отзыве на то, что общество неоднократно привлекалось к налоговой ответственности (л.д.47). Однако в нарушение ст. 65, 200 АПК РФ в материалы дела надлежащим доказательств повторности совершения правонарушения налоговая инспекция не представила.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение налоговой инспекции от 07.05.2008 г. №20-19/79-12986242 подлежит признанию недействительным.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (ст. 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 января 2009г. по делу № А32-22249/2008-33/348 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                      Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                    И.Г. Винокур

Н.В. Шимбарева