Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2011 по делу n А20-2265/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                               Дело №А20-2265/2010

24 января 2011 года                               Апелляционное производство № 16АП-3300/2010 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенова М.У.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Зубаловым К.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 09.09.2010 по делу № А20-2265/2010

по заявлению Федерального государственного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности России по Кабардино-Балкарской Республике » к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике о признании недействительными ненормативных правовых актов,

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «ДСК», общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Б», (судья Браева Э.Х.)

 при участии в судебном заседании представителей:

ФГУ «Пограничное управление ФСБ России по КБР»: Гладких Ю.А. по доверенности          № 2/308/31/3056 от 21.12.2010, Сафин Р.А. по доверенности № 2/308/31/1926 от 18.08.2010;

УФАС по КБР: не явились, извещены 23.12.2010 (уведомление 543565),

ООО «ДСК»: не явились, извещены 23.12.2010 (уведомление 543572),

ООО «Спецстрой-Б»: не явились, извещены 23.12.2010 (уведомление 543589),

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности России по Кабардино-Балкарской Республике» (далее – заявитель, пограничное управление) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене предписания от 18.06.2010 по делу №07-46/10, решений от 18.06.2010 по делам №07-46/10, №07-47/10, вынесенных комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики в сфере размещения заказов (далее – антимонопольный орган, УФАС по КБР) (с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены: ООО «ДСК», ООО «Спецстрой-Б».

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что оспариваемые решения антимонопольного органа в полном объеме изготовлены 22.06.10 в связи, с чем судом в качестве предмета рассмотрения настоящего дела признаны решения Управления Федеральной службы безопасности России по Кабардино-Балкарской Республике от 22.06.2010 по делам №07-46/10, №07-47/10.

Кроме того, представитель антимонопольной службы в судебном заседании суда первой инстанции заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, победителей аукциона - ООО «Саммерс-9» и ООО «Стройиндустрия». Заявленное ходатайство обосновано тем, что в случае отказа в удовлетворении заявленных требований может быть поставлен вопрос о признании недействительными указанных контрактов, поскольку контракты уже заключены.

Решением суда от 09.09.10 в удовлетворении ходатайства антимонопольного органа о привлечении ООО «Саммерс-9» и ООО «Стройиндустрия» к участию в деле в качестве третьих лиц отказано. Этим же судебным актом полностью удовлетворены требования Пограничного управления. Кроме того, суд решил вернуть заявителю излишне уплаченную госпошлину.

Судебный акт мотивирован тем, что решение по настоящему делу не затрагивает права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью «Саммерс-9» и общества с ограниченной ответственностью «Стройиндустрия». Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты нарушают положения Закона о защите конкуренции. При этом, суд указал, что антимонопольный орган, приняв оспариваемое предписание об аннулировании открытого аукциона от 10.06.2010, фактически признал аукцион недействительным и вышел за пределы своих полномочий.

Не согласившись с таким решением суда, УФАС по КБР обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, полагая, что решение не соответствует установленным обстоятельствам дела, имеющимся в деле доказательствам.

По мнению антимонопольного органа, суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права. УФАС по КБР указывает, что оспариваемые ненормативные правовые акты приняты в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов и в пределах предоставленных полномочий. Кроме того, положения Закона о защите конкуренции, в данном случае, не применяются.

Апеллянт указывает, что на момент вынесения оспариваемых предписания и решений госзаказ не был размещен, а процедура торгов не завершена, соответственно, отсутствовал предмет спора.

ООО «ДСК», ООО «Спецстрой-Б» представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, жалобу – удовлетворить.

Пограничное управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения, полагая, что судом принято законное и обоснованное решение.

В судебном заседании 18.01.11 представители Пограничного управления возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, по доводам, изложенным в отзыве.

УФАС по КБР, ООО «ДСК», ООО «Спецстрой-Б», надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили. Судебное заседание проведено в соответствии со статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, выслушав представителя общества, в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил следующее.

Из материалов дела следует, что 12.05.2010 на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении открытого аукциона «Капитальный ремонт объектов ФГУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике» (2 лота).

При этом одним из условий участия в аукционе являлось наличие лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, что следует из конкурсной документации.

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 09.06.2010 следует, что заявки были поданы по лотам № 1 и 2 следующими участниками размещения заказа: ООО фирма «Стройиндустрия», ООО «Строймонтаж», ЗАО «Регионтрейдстрой», ООО «Саммерс 9», ООО Компания «НАОС+», ООО «МИГАМ».

Из указанных лиц решением единой конкурсной комиссией к участию в аукционе были допущены: по лоту № 1 - ООО фирма «Стройиндустрия», ООО «Саммерс 9»; по лоту № 2 - ООО фирма «Стройиндустрия», ООО «Саммерс 9» и ООО «МИГАМ».

Протоколами от 10.06.2010 единая конкурсная комиссия признала победителем аукциона: по лоту № 1 – ООО фирму «Стройиндустрия», по лоту № 2 – ООО «Саммерс 9».

В этот же день, 10.06.2010, в УФАС поступили жалобы от общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Б» и общества с ограниченной ответственностью «ДСК» на действия государственного заказчика – федерального государственного учреждения «Пограничное управление ФСБ России по КБР».

В обоснование своей жалобы заявители ссылались на необоснованное, по мнению заявителей, включение в конкурсную документацию требования о наличии у участника размещения заказа лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну, а также неправильный выбор способа размещения заказа: по мнению заявителей жалоб, данный заказ должен был быть размещен в виде открытого аукциона в электронной форме.

В связи с поступившими жалобами Управлением была проведена внеплановая проверка, по итогам которой Комиссией Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) были вынесены решения №07-46/10,           07-47/10 от 22.06.2010, согласно которым жалобы участников размещения заказа ООО «Спецстрой-Б» и ООО «ДСК» были признаны обоснованными в части неправильного выбора Заказчиком способа размещения заказа; в действиях государственного заказчика – Федерального государственного учреждения «Пограничное управление ФСБ России по КБР» признаны нарушение части 39 статьи 65 Закона о размещении заказов, Распоряжения Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2009 г. №1996-р.

Государственному заказчику - федеральному государственному учреждению «Пограничное управление ФСБ России по КБР» было выдано предписание №07-46/10 от 18.06.2010 об аннулировании открытого аукциона «Капитальный ремонт объектов ФГУ «Пограничного управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Кабардино-Балкарской Республике» и о представлении в срок до 28 июня 2010 года в Управление Федеральной антимонопольной службы письменного подтверждения исполнения предписания.

Не согласившись с указанными выше решениями от 22.06.2010 по делам №07-46/10, №07-47/10 и предписанием от 18.06.2010, вынесенными управлением, заявитель обратился в суд, ссылаясь на нарушение его прав и необоснованность оспариваемых актов.

Одним из оснований заявления является довод о том, что антимонопольный орган неправомерно принял к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью «Спецстрой-Б» и общества с ограниченной ответственностью «ДСК», которые не являлись участниками размещения заказа, так как не подавали документы для участия в аукционе.

Суд первой инстанции данные доводы заявителя в этой части признал необоснованными.

Согласно части 1 статьи 8 Закона участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта.

Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, действия (бездействие), в частности, заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Правило о том (содержащееся в пункте 2 названной статьи), что обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в конкурсе (аукционе либо котировочную заявку), распространяется лишь на случай, когда обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, аукционе либо после начала рассмотрения и оценки котировочных заявок.

Таким образом, управление не допустило ни какого нарушения, приняв к рассмотрению жалобы ООО «Спецстрой -Б» и ООО «ДСК».

Из оспариваемых решений следует, что комиссия УФАС не нашла достаточно обоснованным вопрос о неправомерности или правомерности включения в конкурсную документацию требования о наличии лицензии на работу со сведениями, составляющими государственную тайну; основанием для их вынесения послужил вывод комиссии УФАС о том, что заказчик избрал неверный способ размещения заказа: по мнению УФАС, настоящий заказ должен был быть размещен путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Так, по мнению УФАС, заказчиком допущено нарушение положений части 4 статьи 10 Закона о размещении заказов, выразившееся в том, что заказчик принял решение о размещении заказа п утем объявления открытого аукциона в то время, как согласно требованиям приведенной нормы Закона о размещении заказов, распоряжения Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р проведение конкурса не могло быть избрано в качестве способа размещения заказа.

Данные доводы УФАС суд первой инстанции правильно признал необоснованными.

Согласно части 4.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ                  «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в редакции Закона № 273-ФЗ) размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в том числе автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для государственных или муниципальных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме. Размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, осуществляется путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме.

Одновременно Закон № 273-ФЗ статью 65 Закона № 94-ФЗ дополнил частями 39 и 40, в соответствии с которыми Правительством Российской Федерации устанавливается перечень товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых для федеральных нужд осуществляется путем проведения открытого аукциона в электронной форме с 1 января по 30 июня 2010 . Проведение аукциона (за исключением открытого аукциона в электронной форме) или конкурса на размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для федеральных нужд не допускается.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 17 декабря 2009 г. № 1996-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона, в который включен код 4500000 «Услуги строительные и объекты строительства» по Общероссийскому классификатору видов экономической