Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2011 по делу n А63-1837/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

2009 года и составляет:  по току бригады № 2 – 3312333 руб.88 коп., по току бригады № 3 1251150 руб. 38 коп., стоимость работ по ремонту дороги на бригаду № 3 – 1792713 руб.17 коп., а всего 6356197 руб.43 коп.

Апелляционным судом в соответствии с положениями статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследовано и оценено указанное заключение эксперта, эксперт вызывался в судебное заседание, ему задавались вопросы представителем ответчика, в том числе, с учетом заключения специалиста Борисенко Ю.Г. –кандидата технических наук по произведенному исследованию.

При этом, представитель ответчика согласился с заключением эксперта в части определения объемов выполненных работ, однако, не согласен с выводами о соответствии качества нормативным требованиям, а также с тем, что при определении стоимости выполненных работ экспертом применены существовавшие в тот период времени расценки на произведенные работы, а не указанные в договоре цены.

Суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов для опровержения выводов эксперта в части качества работ нормативным требованиям, ответчик не привел, в то время как согласно приведенных в заключении данных, которые не опровергнуты ответчиком, присутствовавшим при исследовании, экспертом сделаны в разных местах выполненных асфальтобетонных работ 7 вырубок, из которых только в одной невозможно было определить  толщину ПГС (песчано-гравийной смеси), поскольку, как пояснил эксперт суду, она рассыпалась при вырубке, и на основании исследования этих вырубок, измерений толщины их слоев и сделаны выводы о средних показателях толщины асфальтобетонного покрытия пола и толщины подстилающего слоя ПГС, которые, как указал эксперт, соответствуют нормативным для данного вида работ.

При таких обстоятельствах и с учетом выводов эксперта о том, что после выполнения работ прошел значительный период времени – 3 года, данных о соблюдении правил и предъявляемых требований к эксплуатации зернохранилищ, нет, а потому определить в настоящее время с достоверностью качество выполненных работ по устройству покрытия, не представляется возможным, оснований  для назначения еще одной экспертизы по делу, о чем заявлено представителем ответчика в судебном заседании, у суда апелляционной инстанции не имеется, в связи с чем, указанное ходатайство отклоняется.

Оценивая выводы эксперта в части стоимости выполненных работ истцом, апелляционный суд считает, что они являются правильными, поскольку в наибольшей степени отражают понесенные истцом затраты при их производстве, так как сделаны, согласно пояснений эксперта, согласно расценок на аналогичные работы, применявшиеся в период производства работ в Ставропольском крае, где подрядчиком они и выполнялись.

В связи с незаключенностью договора, его условия являются несогласованными, поэтому они не могут применяться судом для разрешения возникшего между сторонами спора, как того требует представитель ответчика, полагающий, что при определении стоимости работ должно определяться изложенное в договоре условие оплаты  - за каждый 1 кв.м асфальтового покрытия 825 руб.39 коп. и указанное также в актах формы КС-2 и КС-3, подписанных сторонами.

В противном случае, это приведет к тому, что суд займет правовую позицию стороны, которой в указанных документах, подтверждающих объемы работ, и договоре, выгодно только одно условие – о цене, что недопустимо в условиях равноправия и состязательности сторон в арбитражном процессе, закрепленных в статьях 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая имеющееся в материалах дела заключение эксперта Лиманцевой И.А. (т.2 л.д.86-113), суд считает, что его выводы являются неправильными, поскольку эксперт в своих выводов исходил из условий, указанных в договоре, в то время как они не согласованы сторонами ввиду его незаключенности, а кроме того, экспертиза проведена не по определению суда, поскольку проводивший исследование эксперт не являлся аттестованным работником того государственного судебно-экспертного учреждения,  которому определением суда была назначена экспертиза.

Вопрос о привлечении указанного эксперта руководитель экспертного учреждения разрешил самостоятельно, без согласования с судом, назначившим экспертизу, на что не имел права в силу положений статьи 14 Федерального закона № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».

Это обстоятельство свидетельствует о производстве экспертизы лицом, которому она судом не назначалась.

Представленный ответчиком акт проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия «исследования документов и предметов», в котором установлен факт завоза асфальтобетона транспортом колхоза только в период с 14.05.2008 по 28.05.2008 в объеме 510 тонн и выполнение работ техникой ответчика, связанных с работами истца в период с апреля по июнь 2008 года, не может подтверждать юридически значимых обстоятельств по делу об объемах, качестве и стоимости работ, выполненных истцом, поскольку  получено не в предусмотренном арбитражным процессуальным законодательством, а также другими федеральными законами порядке, и, следовательно, не относится к доказательствам, полученным с соблюдений правил части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, он составлен без участия истца после рассмотрения дела судом первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции определение о приобщении указанного документа к материалам дела в качестве доказательства в соответствии с правилами статьи 268 и разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда российской Федерации № 36 от 28 мая 2009 года не выносилось.

Таким образом, поскольку факт выполнения работ истцом,  их объемы, качество и стоимость подтверждены исследованными судом первой и апелляционной инстанцией доказательствами, а ответчик работы частично  не оплатил, то суд первой инстанции правильно взыскал с него предъявленную истцом к оплате сумму.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает то, что сумма, предъявленная истцом к оплате и взысканная по решению суда первой инстанции, не превышает стоимость выполненных работ, установленную экспертом, и возражений истца по этому поводу суду не заявлено.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения суда по безусловным основаниям, при рассмотрении дела судом  первой инстанции, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы  в связи с ее отклонением относятся на ответчика по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы по оплате проведенной по делу экспертизы в сумме 70 000 рублей, понесенные истцом по делу, также подлежат взысканию с ответчика  в связи с принятием судебного акта в пользу истца.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства представителя колхоза-племзавода имени Ленина, Апанасенковский район, с.Киевка (ИНН: 2602000805) о назначении повторной экспертизы по делу отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 29.04.2010 года по делу  №А63-1837/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с колхоза-племзавода имени Ленина, Апанасенковский район, с.Киевка (ИНН: 2602000805) в пользу общества с ограниченной ответственностью инженерно-технического центра «Поиск М, ЛТД», г.Буденновск (ИНН: 2624003990, ОГРН: 1022603220496) судебные расходы за проведенную экспертизу в сумме 70 000 руб. 00 коп.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                 С.А. Параскевова

Судьи                                                                                               Е.В. Жуков

                                                                                                                           З.М. Сулейманов