Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2011 по делу n А63-4579/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Изменить решение суда полностью и принять новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                  Дело  № А63 - 4579/2011

05 октября 2011 г

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2011 г.,

полный текст постановления изготовлен 05 октября  2011 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Мельникова И.М.,

при   ведении   протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ставрополя на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2011 по делу                            № А63 - 4579/2011

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ставрополя (г. Ставрополь, ул. Советская, 3, ОГРН 1042600329980)

к обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна» (г. Ростов-на-Дону, ул. 20 Линия, дом 22, ОГРН 10261203270280)

о привлечении к административной ответственности (судья Тлябичева З.Р.),

при участии  в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ставрополя: Рогачева С.Д. по доверенности от 01.08.11 г.;

от ООО «Фортуна»: Тюрина Н.П. по доверенности от 27.12.10 г.

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по Октябрьскому району города Ставрополя, г.Ставрополь обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Фортуна», г.Ростов-на-Дону о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 18 июля 2011 года в удовлетворении заявленных требований Межрайонной ИФНС России №10 по Ставропольскому краю, г. Ессентуки, отказано.

Решение мотивированно тем, что налоговым органом не доказан факт совершения обществом  вменяемого ему правонарушения, нарушена процедура составления протокола.

Не согласившись с принятым решением, Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ставрополя обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что материалами дела подтверждаются все обстоятельства имеющие значение для квалификации правонарушения, в том числе и место его совершения.

В судебном заседании представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району г. Ставрополя, Рогачева С.Д. поддержала доводы изложенные в апелляционной жалобе. 

ООО «Фортуна» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании  представитель ООО «Фортуна», Тюрина Н.П. поддержала доводы изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18 июля 2011 года по делу №А63-4579/2011 следует отменить.

Из материалов дела усматривается, что 25 апреля 2011 г. сотрудниками ИФНС России по Октябрьскому району г. Ставрополя была проведена проверка обособленного подразделения ООО «Фортуна» (далее - общество), расположенного по адресу: г. Ставрополь, ул. Горького, 47 по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ   "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"

По результатам проверки, при участии понятых Корчагиной Г.Н. и Кривомлык В.В., оператора Сухоруповой О.В.  был составлен протокол осмотра №5 от 25 апреля 2011, из содержания которого следует, что в результате осмотра букмекерской конторы,  расположенной по адресу г. Ставрополь ул. Горького 47,  установлено, что в помещении имеется информационная доска, пункт приема ставок. Была сделана ставка на спорное событие в размере 50 рублей и получена квитанция №38452090 от 25.04.2011.

Факт поступления денежных средств, уплаченных по квитанции №38452090 в кассу общества, подтверждается актом о проверке наличия денежных средств кассы №5 от  25.04.2011.  

Кроме того, имеется акт проверки юридического лица-организатора азартных игр от 25 апреля 2011 г., составленный с участием оператора Сухоруповой О.В., из которого следует, что лицензия, представленная обществом, не содержит сведений о структурном подразделении общества, расположенного по адресу г. Ставрополь ул. Горького, 47, и  осуществляющем прием ставок от граждан.    

В соответствии с почтовым штемпелем на почтовом уведомлении от 04 мая 2011 год, общество своевременно уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. 

Протокол об административном правонарушении по данному факту составлен 16 мая 2011 г.  под номером ЮЛ № 003053.

Протокол составлен в присутствии представителя общества Любавина Д.В.

Из текста протокола и квитанции об уплате платежа №38452090 следует, что в ходе проверки деятельности общества на соответствие Федеральному закону №244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр», в качестве ставки на спортивное событие (женский хоккей, матч Финляндия – Россия) приняты наличные денежные средства в размере 50 (пятьдесят) рублей, о чем оператором ООО «Фортуна» выдана квитанция №38452090 от 25.04.2011 с указанием матча. В результате проверки установлено, что у ООО «Фортуна» отсутствует приложение к лицензии с указанием адреса места филиала, осуществляющего деятельность по проведению азартных игр: г.Ставрополь, ул. Горького, 47, что является нарушением п.п.104 п.1 ст. 17 Федерального Закона РФ №128-ФЗ от 08.08.01 «О лицензировании отдельных видов деятельности», п.1.3 ст.5 п.1,2.2 п.6 ст.6 п.2,3 ст.8 Федерального закона РФ № 244-ФЗ от 29.12.06 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр». В протоколе указано, что ответственность за данное правонарушение предусмотрена п.2 ст. 14.1 КоАП РФ.    

В соответствии со статьями 202 и 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговая инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В заявлении о привлечении общества к административной ответственности налоговый орган просит переквалифицировать вменяемое правонарушение с части 2 ст. 14.1. КоАП РФ на часть 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ст. 23.1, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.14, 7.24, 9.4, 9.5, 9.5.1, 14.1, 14.10 - 14.14 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

В соответствии с п.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно пункту 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

Суд считает ходатайство налогового органа о переквалификации правонарушения  подлежащим удовлетворению, так как действия общества формируют состав правонарушения, предусмотренный пунктом 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу статьи 2 названного Закона лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с этим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В пункте 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, также установлено, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Следовательно, право на осуществление данного вида деятельности предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Общество же фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении, не значащемся в лицензии.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, установленного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, делая вывод о недоказанности налоговым органом факта совершения обществом вменяемого ему правонарушения, не учел следующее.

В соответствии с актом осмотра общества №5 от 25 апреля 2011 года по адресу г. Ставрополь ул. Горького 47 в присутствии поняты Корчагиной Г.Н. и Кривомлык В.В., оператора Сухоруповой О.В. установлен факт уплаты ставки, подтвержденный квитанцией №38452090 от 25 апреля 2011 года. Эти же протоколом подтверждается то обстоятельство, что квитанция выдана по адресу г. Ставрополь ул. Горького 47.

Обществом не заявлялось ходатайств о фальсификации доказательств, в связи с чем суд признает надлежащим доказательством по делу квитанцию №38452090 от 25.04.2011.

 Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является необоснованным.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о нарушении процедуры составления протокола об административном правонарушении.

Как следует из материалов дела, общество было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, о чем свидетельствует почтовое уведомление от 04.05.2011.

То обстоятельство, что представитель Любавин Д.В. принимал участие в процедуре составления протокола в отсутствие надлежащей доверенности, не повлияло на соблюдение прав и интересов общества.

Довод общества о том, что прием ставки по квитанции № 38452090 осуществлялся в другом пункте приема ставок, расположенного на улице 50 лет ВЛКСМ, г. Ставрополь, что  подтверждается приходно-кассовым ордером, отклоняется.

Приходно-кассовый ордер является внутренним документом общества, сведения в котором подтверждаются главным бухгалтером и кассиром. Данный документ не опровергает факта приема ставки на спортивное событие, а также и иных обстоятельств, установленных налоговым органом при оформлении материалов проверки и протокола об административном правонарушении.    

При названных обстоятельствах оспариваемый судебный акт подлежит отмене в виду несоответствия выводов суда обстоятельствам и материалам дела и неправильного применения норм права.

Согласно пункту 1 статьи 4.5 КоАП РФ  постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев, а по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев  со дня совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

На момент рассмотрения настоящего дела в суде апелляционной инстанции истек трехмесячный срок давности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Поскольку этот срок не подлежит восстановлению, в случае его пропуска суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования о привлечении к административной ответственности в соответствии с частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного,