Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2011 по делу n А63-4058/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки

20 декабря 2011 года                                                          Дело № А63-4058/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Белова Д.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2011 по делу № А63-4058/2009 (судья Зорин В.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс» (г. Ставрополь, ул. Ленина, 251, ОГРН 1022601946223)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю                   (г. Ставрополь, ул. Ленина, 384)

о признании недействительным приказа о внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю: Гритчина И.Н. – представителя по доверенности от 25.11.2011 № 03/10240,

в отсутствие в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс»: извещено 12.12.2011 (уведомление 512801), 13.12.2011 (уведомление 512818),

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Сфинкс» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа от 17.02.2009 № 42 о внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Решением суда от 16.10.2009 заявление общество удовлетворено. В апелляционном порядке судебный акт не обжаловался.

Кассационным постановлением от 25.01.2010 решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Окружной суд указал на то, что при новом рассмотрении дела суду надлежит, руководствуясь статьями 71, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно и всесторонне, учитывая доводы сторон, исследовать обстоятельства дела, представленные доказательства, принять законное и обоснованное решение.

            Вновь рассмотрев дело с учетом указаний кассационного суда, суд первой инстанции удовлетворил заявление общества, признав оспариваемый приказ недействительным.

Судебное решение мотивировано тем, что служебная записка, положенная антимонопольным органом в основу принятия оспариваемого приказа, ни по форме, ни по содержанию не соответствует требованиям, предъявляемым к Аналитическому отчету, в частности Приказу Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006                               № 108 «Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», Постановлению Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 «Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов» и Приказу Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 № 6 «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов».

Управление, не согласившись с указанным судебным актом, обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель указывает, что судом первой инстанции не учтены судебные акты по делу №А63-3917/2009, которыми установлено, что общество обоснованно включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

Апеллянт считает, что им проведен полный и достоверный анализ рынка, в нём отражены все пункты приказа Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108, рынок обоснованно сегментирован, временной интервал исследования установлен достоверно, географические границы определены правильно, аналитический отчет содержит все необходимые разделы, соблюдены все правила и нормы действующего законодательства.

В результате проведенного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг аналогового телевидения в городе Ставрополе установлено, что общество занимает устойчивое доминирующее положение на рынке оказываемых услуг, а потому в удовлетворении требований общества о признании приказа управления от 17.02.2009                № 42 недействительным надлежит отказать.

Отзыв на жалобу не представлен.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства общество явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием к рассмотрению дела.

В судебном заседании представитель управления поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Правильность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2011 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителя управления, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 17.02.2009 управление издало приказ № 42, которым включило общество «Сфинкс» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

Согласно приложению № 1 в реестр было включено общество «Сфинкс», как хозяйствующий субъект, имеющий на территории города Ставрополя долю на рынке услуг аналогового кабельного телевидения более чем 50 процентов (Код по группировкам общероссийских классификаторов ОКВЭД 64.20.3).

В соответствии с пунктом 8 статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в редакции, действующей в спорный период) (далее - закон о защите конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - реестр). Порядок формирования и ведения реестра устанавливается Правительством Российской Федерации;

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены Правила формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов (далее-Правила), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 8 Правил, доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что доля общества «Сфинкс» на рынке определенного товара была установлена управлением на основании служебной записки главного специалиста - эксперта информационно - аналитического отдела, подготовленной на имя руководителя антимонопольного органа 12.02.2009, однако указанная служебная записка не соответствует по своей форме и содержанию требованиям нормативных документов, предъявляемых к аналитическому отчету.

В связи с этим суд пришел к выводу о недействительности приказа антимонопольного органа от 17.02.2009 № 42.

Апелляционный суд считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным по следующим основаниям.

Общество с ограниченной ответственностью «Сфинкс» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 02.04.2009 № 11 и предписания от 02.04.2009 № 14 (дело №А63-3917/2009)

Решением суда от 06.04.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 10.06.2010 и постановлением кассационной инстанции от 23.08.2010, в удовлетворении требований отказано на том основании, что общество, занимая доминирующее положение на рынке услуг кабельного телевидения, необоснованно лишило общество с ограниченной ответственностью «Сеть студий коммерческого вещания» возможности осуществлять хозяйственную деятельность на равных условиях с другими телекомпаниями, чем нарушило пункты 4 и 8 части 1 статьи 10 закона о защите конкуренции.

В судебных актах по делу №А63-3917/2009 указано на то, что в предмет доказывания по делу входит установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление этим положением в какой-либо форме.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения судебные акты судов первой и апелляционной инстанций указал, что на основании совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств и правильного применения к установленным по делу обстоятельствам нормативных актов, судебные инстанции сделали правильный  вывод о том, что общество занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг кабельного телевидения (его доля на этом рынке составляет 99,2 процента), и злоупотребило этим положением, услуги аналогового и цифрового телевидения принципиально различны и не взаимозаменяемы.

Служебная записка главного специалиста-эксперта информационно - аналитического отдела Шевцовой О.В., содержащая аналитический отчет о состоянии конкурентной среды на товарном рынке услуг кабельного телевидения в г. Ставрополе, на основании которой принят оспариваемый приказ № 42, являлась предметом исследования суда первой и апелляционной инстанций по делу №А63-3917/2009, и признана судами соответствующей действующему законодательству.

Суды указали на то, что выводы управления о занятии обществом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке основаны на сведениях, полученных в установленном порядке от соответствующих операторов кабельного телевидения, и отражают положение, существовавшее на момент совершения обществом вменяемого правонарушения (2007 и 2008 годы).

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2010 в удовлетворении требования общества о передаче дела №А63-3917/2009 в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Ставропольского края от 06.04.2010, постановления Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010, постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.08.2010, отказано.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же стороны.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, приняв во внимание установленные по делу № А63-3917/2009 обстоятельства, пришел к выводу о том, что основания для удовлетворения требования общества отсутствуют, поскольку в названном деле установлено, что аналитический отчет управления соответствует действующему законодательству, общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

При указанных обстоятельствах оспариваемое решение суда первой инстанции следует отменить по основаниям, установленным пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу удовлетворить, решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13.10.2011 по делу №А63-4058/2009 - отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Сфинкс» о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 17.02.2009 № 42 о внесении изменений в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов, отказать.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия  через Арбитражный суд Ставропольского края.

Председательствующий                                                                И.М. Мельников

Судьи:                                                                                                          Л.В. Афанасьева

Д.А.Белов