Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу n А22-1549/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Ессентуки                                                                  Дело  № А22-1549/2011

27 января  2012 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при   ведении   протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Замуруевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мегафон» на решение  Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17 октября 2011 г.  по делу № А22-1549/2011,

по заявлению открытого акционерного общества «Мегафон»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия

и  третьим  лицам - мэрии  г.   Элисты  Республики  Калмыкия  и  обществам  с

ограниченной ответственностью «С-Регион» и « Эйджис Медиа Си Эс»

о признании недействительными решения и предписания (судья Конторова Д.Г.)

при участии  в судебном заседании:

от открытого акционерного общества «Мегафон»: Поддубнов В.И. по доверенности от 06.08.10.;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия, мэрии г. Элисты Республики  Калмыкия, общества  с ограниченной ответственностью «С-Регион» и « Эйджис Медиа Си Эс»: не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Мегафон» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее – управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 24.06.2011г. о нарушении пункта 4 части 3, части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ и предписания от 24.06.2011г. по делу №08-77-38/2011.

Решением суда от 17 октября 2011 года в удовлетворении заявления открытого акционерного общества «Мегафон» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия о признании недействительными решения от 24.06.2011г. о признании нарушившим пункт 4 части 3, часть 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 13.03.2006 №38-ФЗ и предписания от 24.06.2011г. по делу №08-77-38/2011 отказано.

Решение мотивировано тем, что управлением дана правильная оценка спорной рекламе как недостоверной, содержащей не соответствующие действительности сведения о стоимости товара, с отсутствием части существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения, влекущие искажение смысла информации и вводящие в заблуждение потребителей рекламы;   действия общества правильно квалифицированы по пункту 4 части 3 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество «Мегафон» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения. Заявитель указывает, что имеющее значение для дела обстоятельство о затруднительном прочтении текста рекламы с использованием разного размера шрифта, является недоказанным; указание на отсутствие существенной информации о стоимости подключения не мотивировано;   не указание в тексте рекламного сообщения полного перечня параметров приобретения 3G-модема, предусмотренных договором, и в то же время указание в тексте рекламного сообщения на необходимость узнать иную существенную информацию (подробности) о рекламируемом предложении ссылка на СМИ нельзя расценивать как отсутствие существенной информации; Антимонопольным органом не доказан факт того, что информация, указанная обществом в спорной рекламе мелким шрифтом, не воспринимается потребителем. Суд первой инстанции необоснованно не принял довод о том, что текст спорной рекламы не является офертой. Квалификация нечитаемости текста основана на предположениях; Кроме того, имеется заключение экспертизы «О разрешающей способности человека при чтении рекламного текста ОАО «Мегафон», антимонопольный орган ошибочно определил отсутствии связи между экспертным заключением и обстоятельствами рассматриваемого дела, которому не дана оценка. Несвоевременное направление в адрес общества мотивированного решения УФАС по РК нарушил права общества на обжалование.

В судебном заседании представитель открытого акционерного общества «Мегафон» Поддубнов В.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнительно суду представил нотариально заверенную копию заключения экспертизы от 01.10.2009 №2115/001-563, ходатайствовал о приобщении документа. Апелляционный суд удовлетворил ходатайство в целях обеспечения полноты доказательств.  

 Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 17 октября 2011 г.  по делу № А22-1549/2011 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается.  

В результате проведения мониторинга наружной рекламы, распространяемой в  Республике Калмыкия, специалистами Калмыцкого УФАС России была выявлена реклама, содержащая признаки нарушения Федерального закона от 13.03:2006 г. №38-Ф3 «О рекламе» (далее Закон о рекламе), что отражено в докладной записке (том 2 л.д. 2).

Калмыцкое УФАС,    наделенное  полномочиями на возбуждение и рассмотрение дела в отношении ОАО «Мегафон» письмом ФАС России от 19.04.2011  №АК/14437, определением от  18.05.2011   г.  возбудило  дело по признакам нарушения пункта 4 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе в отношении ОАО «Мегафон».

Антимонопольным органом установлено, что в г. Элиста на рекламном щите на пересечении улиц Ленина и Пушкина, напротив торгового центра «Галерея», распространялась реклама услуг связи открытого акционерного общества «Мегафон» (далее Общество) следующего содержания:

«3 G модемы до 7,2 Мбит/с - 1 руб. успей до 31 марта, Мегафон. Будущее зависит от тебя». В центре рекламного щита изображен модем с надписью «Мегафон». В части рекламного щита мелким шрифтом белого цвета на светло-зеленом фоне раз: надпись «Акция действует в период с 01.01.2011 г. по 31.03.2011 г., указана стоимость модемов Е1750 и Е173, при условии подключения к ТПО «Мегафон-Логин Безлимитный Акционный». Количество модемов ограничено. Подробнее на сайте www.megaton».

Текст рекламы подтвержден описаниями, содержащимися в материалах дела, фотографиями, представленными антимонопольным органом и ОАО «Мегафон».

 Размещение рекламной продукции на территории Республики Калмыкия осуществляло ООО «Эйджис Медиа Си Эс» на основании заключенного с ОАО «Мегафон» договора №А-04/2009 от 01.08.2009 г., изготовление  рекламных материалов, осуществляло ООО «С-Регион» на основании договора №28 (том 2 л.д. 6-16, 32-34, 77-113, 127-135).

 Рекламодателем является ОАО «Мегафон», что подтверждается договорами, письмом ОАО «Мегафон»    (том   2 л.д.5).

Решением  от 24.06.2011г., принятым с участием представителя  Поддубнова В.И., общество признано нарушившим пункт 4 части 3 и часть 7 статьи 5 Закона о рекламе, так как  в рекламе отсутствовала часть существенной информации об обязательном минимальном платеже для подключения к ТПО в сумме 998 рублей; в рекламе содержалось также не соответствующее действительности сведение о стоимости товара, так как информация о возможности приобретения определенного модема за 1 руб. вводила потребителей в заблуждение об отсутствии дополнительных затрат при его приобретении. При обозрении рассматриваемой рекламы из проезжающего мимо транспорта содержание текста,  выполненного  мелким  шрифтом,  не  воспринимается, невозможно его прочтение и уяснение указанных в нем условий не представляется возможным (том 1 л.д.12-18).

Предписанием управления от 24.06.2011г. по делу №08-77-38/2011 обществу предложено прекратить нарушения законодательства о рекламе (том 1л.д.19-20).

Не соглашаясь с названными ненормативными правовыми актами управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 3 Закона о рекламе реклама – это  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке, отнесена к рекламе.

 Согласно статье 5 Закона о рекламе она должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, субъектом ее ответственности является рекламодатель (часть 6 статьи 38, часть 3 статьи 28, пункт 3 части 4 статьи 5, часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара (пункт 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Рекламная информация общества размещена с использованием двух различных визуальных приемов: первый текст «3 G модемы до 7,2 Мбит/с - 1 руб. Успей до 31 марта. Мегафон. Будущее зависит от тебя» изготовлен крупным шрифтом и читается на большом расстоянии, второй текст «Акция действует с 01.01. 2011г. по 31.03.2011г., указана стоимость модемов Е 1750 и Е 173 при условии подключения к ТПО «Мегафон - Логин Безлимитный Акционный», количество модемов ограничено, подробнее на сайте: www. megafon.ru» выполнен мелким шрифтом, расположен отдельно от основного текста рекламы и затруднен в прочтении с расстояния, с которого читается ее основной текст.

Информация об условиях приобретения товара выполнена   мелким по сравнению с основным рекламным текстом шрифтом и расположена на рекламном щите таким образом, что делает невозможным ее восприятие и вводит потребителя в заблуждение относительно стоимости рекламируемого модема.

В рекламе отсутствует существенная информация о стоимости услуги подключения к обусловленной сети в сумме 998 рублей. Письмом от 16.02.11общество подтвердило,  что  авансовый платеж при подключении составляет 998 рублей (том 2 д.д.5). Приобретением однорублевого модема без оплаты 998 рублей не могла быть достигнута цель потребителя рекламы как потенциального покупателя в принятии участия в рекламируемой акции.

Довод апелляционной жалобы о том, что неуказание в тексте рекламного сообщения полного перечня параметров приобретения 3G-модема, предусмотренных договором, и в то же время указание в тексте рекламного сообщения на необходимость узнать иную существенную информацию (подробности) о рекламируемом предложении ссылка на СМИ нельзя расценивать как отсутствие существенной информации, а потому решение антимонопольного органа является неправомерным, а решение суда - незаконным, отклоняется. Ни в тексте решения антимонопольного органа, ни в решении суда, не содержится указания на необходимость размещения всех условий договора.   Текст рекламы формировал восприятие стоимости модема 1 рубль, в то время как действительные расходы составляли на 998 рублей больше, что повлекло недобросовестность и недостоверность рекламы.

Довод апелляционной жалобы о том,  что текст спорной рекламы не является офертой, а лишь приглашением делать оферты, не освобождает рекламодателя об обязанности достоверно сообщать в рекламе условия приобретения товара.  

  Довод