Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2012 по делу n А63-6711/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                 

22 февраля 2012 года                                                                                Дело №А63-6711/2011                                   

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлено 22 февраля 2012 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего  Семенова М.У., судей Афанасьевой Л.В., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Замуруевой Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу ЗАО «ФармФирма «Сотекс» (ИНН 7715240941; ОГРН 1027700104960; Московская область Сергиево-Посадский муниципальный район сельское поселение Березняковское, пос. Беликово д. 11) на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 12.01.2012 года по делу № А63-6711/2011 (судья Смоляков А.Ю.) по заявлению ЗАО «ФармФирма «Сотекс» об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (ИНН 2634003887; ОГРН 1022601989508; г. Ставрополь ул. Ленина 384) и действий Министерства здравоохранения Ставропольского края (ИНН 2633005994; ОГРН 1022601995712; г. Ставрополь ул. Маршала Жукова 42/311),

заинтересованные лица: Комитет Ставропольского края по государственному заказу (г. Ставрополь пр. К.Маркса 63), ЗАО «Р-Фарм» (ИНН 7726311464; ОГРН 1027739700020; г. Москва Нагорный проезд 12 стр. 1),

при участии в судебном заседании представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю – Соколова Е.А. (путём использования систем видеоконференц-связи с Арбитражным судом Ставропольского края)

в отсутствие представителей ЗАО «ФармФирма «Сотекс», Министерства здравоохранения Ставропольского края, Комитета Ставропольского края по государственному заказу, ЗАО «Р-Фарм»,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 12.01.2012 отказано в удовлетворении требований ЗАО «ФармФирма «Сотекс» (далее – общество, заявитель) к:

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю (далее – управление) – об оспаривании решения от 22.06.2011 о признании необоснованной жалобы заявителя на действия государственного заказчика при  проведении аукциона на поставку лекарственных средств для государственных нужд (далее – аукцион);

к Министерству здравоохранения Ставропольского края (далее – министерство, заказчик) – об оспаривании действий; об отмене результатов проведенного аукциона и обязании провести новый аукцион в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Дело рассмотрено судом с участием Комитета Ставропольского края по государственному заказу (далее – комитет, уполномоченный орган на осуществление функций по размещению заказов) и ЗАО «Р-Фарм» (участник, признанный победителем аукциона).

В апелляционной жалобе общество просит отменить судебный акт и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Заявитель считает ошибочными выводы суда о законности решения управления, установившего правомерность указания заказчиком в документации об аукционе конкретного торгового наименования препарата без ссылки на возможность замены аналогом. Данное обстоятельство, по мнению заявителя, привело к необоснованному ограничению количества участников аукциона.

В отзывах управление, комитет и ЗАО «Р-Фарм» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность и обоснованность решения суда.

Министерство отзыва на жалобу не направило.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие других участников дела извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 – 271 АПК РФ,  изучив и оценив в совокупности все материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании обращения министерства от 13.05.2011 № 01-13/3083 комитет разместил на официальном общероссийском сайте по размещению заказов для государственных нужд www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 0121200002811002533 (1428-ЭА) на право заключения с министерством государственного контракта на поставку в 2011 году лекарственного средства «Урсодеоксихолевая кислота» для государственных нужд Ставропольского края в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона «О государственной социальной помощи».

В обращении министерство указало на необходимость указания торгового наименования без сопровождения словами «или эквивалент» в связи с недопустимостью перевода больных муковисцидозом на аналоги без прохождения клинических исследований по безопасности и эффективности у пациентов детского возраста и сослалось на выписки из медицинских карт больных муковисцидозом, а также заключение медико-генетического научного центра РАМН.

В приложении 1 к техническому заданию в составе аукционной документации указано международное непатентованное наименование поставляемого товара – урсодеоксихолевая кислота; торговое наименование – «Урсосан».

Общество подало заявку на участие в аукционе, предложив к поставке препарат с торговым наименованием «Урдокса».

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок от 09.06.2011 № 1428-ЭА обществу отказано в допуске к участию в аукционе и его заявка признана не соответствующей требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ) и документации об аукционе, поскольку сведения о торговом наименовании предлагаемого к поставке товара не соответствуют приложению 1 к техническому заданию.

Впоследствии победителем аукциона признано ЗАО «Р-Фарм», предложившее наиболее низкую цену контракта (протокол подведения итогов от 16.06.2011 № 1428-ЭА SBR т.2, л.д. 87-88).

Общество обжаловало действия уполномоченного органа и заказчика в Управление, полагая, что указание в аукционной документации конкретного торгового наименования товара без слов «или эквивалент» и отклонение своей заявки, содержащей предложение к поставке аналогового препарата, противоречат Закону № 94-ФЗ.

Оспариваемым в настоящем деле решением от 22.06.2011 управление признало жалобу общества необоснованной.

В этой связи решение управления, действия заказчика и результаты аукциона оспорены обществом в суде.

Апелляционный суд считает, что, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований в виду следующего.

В силу части 1 статьи 198 и частей 2, 3 статьи 200 АПК РФ решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны недействительными (незаконными) по требованию заинтересованного лица, если будет установлено, что они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы указанного лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на него какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции правильно определил, что спорные правоотношения регулируются нормами Закона № 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 данного Закона, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу части 9 статьи 60 Закона № 94-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Частью 1 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 – 3.2, 4.1 – 6 статьи 34 указанного Закона.

Согласно части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Таким образом, законодательство о государственном заказе содержит исключение, предоставляющее заказчику право осуществлять размещение заказа без указания на возможность поставки эквивалентного товара.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии со сведениями Регистра лекарственных средств России противопоказанием к применению предложенного обществом препарата «Урдокса» является детский возраст. В отличие от данного препарата заявленный заказчиком «Урсосан» имеет форму выпуска для новорожденных и может применяться с осторожностью с 2 лет.

Это означает, что министерство вправе при размещении государственного заказа сформировать техническое задание с конкретным указанием на товарный знак «Урсосан» (Приложение №1 к техническому заданию т.2, л.д.58).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

 б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак

(его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

            На основании изложенного, обоснованы выводы суда первой инстанции о законности решения управления, установившего отсутствие признаков незаконного ограничения конкуренции при проведении аукциона и правомерность действий заказчика, направленных на приобретение товара с конкретными потребительскими свойствами, которые обусловлены выпуском этого товара именно под указанным наименованием (поскольку товар типа «Урсодеоксихолевая кислота» с иным наименованием не соответствует понятию «эквивалент» в силу иной области применения (противопоказания детям)), а также уполномоченного органа, отклонившего несоответствующую документации об аукционе заявку общества.

Ссылка общества на нарушение пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещающего действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции путем создания участнику торгов или нескольким участника торгов преимущественных условий участия в торгах, отклоняется судом, поскольку данная норма закона оговаривает "если иное не установлено федеральным законом", при этом законом установлено: "за исключением случаев несовместимости товаров, на которые применяются другие товарные знаки, знаки обслуживания, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, уже используемыми заказчиком".

Согласно статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Изложенное выше означает, что оснований для применения данного правового механизма не имеется.

Приходя к такому выводу, апелляционный суд также учитывает пояснения ЗАО «Р-Фарм», отраженные в отзыве на апелляционную жалобу, из которых следует, что заключенный 29.06.2011 с министерством по итогам аукциона государственный контракт полностью исполнен.

При таких обстоятельствах восстановление нарушенного права общества на участие в аукционе тем способом, который он избрал невозможно, поскольку аукцион уже проведен, контракт заключен и исполнен