Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2012 по делу n А25-1664/2009. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

транзитного соединения без надлежащего экономического обоснования, заявитель злоупотребил своим доминирующим положением на соответствующем рынке, что является нарушением требований статьи 10 Закона №135-ФЗ и свидетельствует о наличии в его действиях объективной стороны правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса.

На основании части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 10.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 30 от 30.06.08 г. разъяснено, что с момента изготовления решения антимонопольного органа в полном объеме антимонопольный орган вправе возбудить дело об административном правонарушении независимо от того, обжаловано ли соответствующее решение в судебном порядке.

Судом первой инстанции правомерно сделан вывод об отсутствии нарушения процедуры привлечения общества к административной ответственности, т.к. материалами дела подтверждается надлежащее извещение общества о составлении протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления.

Довод апелляционной жалобы о неверном определении управлением даты совершения правонарушения надлежаще оценен судом первой инстанции.

Суд правильно указал на длящийся характер правонарушения, поскольку обществу вменяется установление, поддержание монопольно высокой цены товара, что выразилось в необоснованном завышении тарифов на услуги некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов без надлежащего экономического обоснования и без учета осуществляемых заявителем при оказании данной услуги трудозатрат.

Из материалов дела и содержания судебных актов по делу № А25-1520/2009 следует, что оплата за услугу некоммутируемого транзитного соединения в завышенном размере взималась заявителем с контрагентов по соответствующим договорам в течение длительного времени (до 01.08.2009, когда заявитель приказом №00284-П от 30.06.2009  снизил размер соответствующих тарифов).

В силу части 2 статьи 4.5 Кодекса, пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. № 5, пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 27.01.2003 № 2 днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В данном случае совершенное правонарушение управлением обнаружено 17.07.2009 (определение № 1519-1/15 от 17.07.2009 о возбуждении дела №25).

По общему правилу исчисления сроков срок давности привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения, то есть в данном случае – с 18.07.2009.

Оспариваемое постановление Управления № 2886-1/12 о назначении административного наказания принято 16.10.2009, то есть годичный срок давности привлечения к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса не был пропущен.

Учитывая формальный состав правонарушения, оценки конкретных обстоятельств дела, значительный период применения обществом экономически необоснованных тарифов (более одного года), а также то обстоятельство, что действия заявителя повлекли за собой финансовые потери для контрагентов по договорам предоставления услуг некоммутируемого транзитного соединения, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие основание применения малозначительности вменяемого правонарушения.

Санкцией статьи 14.31 Кодекса (в редакции, действовавшей на момент вынесения Управлением оспариваемого постановления) был установлен административный штраф в следующем размере для юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса административный штраф может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Поскольку правонарушение было выявлено в 2009 году, при рассмотрении административного дела управление обоснованно исходило из того, что с учетом положений статьи 3.5 Кодекса размер административного штрафа необходимо исчислять из размера выручки, полученной заявителем в 2008 году.

Это означает несостоятельность довода апелляционной жалобы о применении управлением неправильных исходных данных для исчисления размера штрафа.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением управление исчислило заявителю штраф в сумме 286 423 руб. 22 коп. (восемь сотых размера суммы выручки Карачаево-Черкесского филиала за 2008 год от оказания услуг некоммутируемого транзитного соединения между оборудованием сторонних операторов 3 580 290 руб. х 0,08 = 286 423 руб. 22 коп.).

В силу примечания к статье 14.31 Кодекса для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ).

Статьей 248 НК РФ установлен порядок определения доходов, в соответствии с которым из доходов исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

По правилам статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Кодекса в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

Судом первой инстанции установлено, что выручка, от которой управление исчислило размер штрафа, определена без учета статей 248 и 249 НК РФ, в связи с чем административный штраф, рассчитан неверно с учетом в составе выручки суммы налога на добавленную стоимость.

В соответствии с представленными в деле первичными и иными документами заявителя размер выручки, не включающей НДС, составляет 2 935 837 руб. 99 коп., данное обстоятельство обществом  подтверждено в уточнениях к исковому заявлению по настоящему делу (исх. № 03-34/145 от 06.02.2012).  Таким образом, размер наложенного на общество штрафа, исчисленный исходя из выручки, определяемой в соответствии со статьями 248 и 249 НК РФ, составляет 234 867 руб. 04 коп., т.е. восемь сотых от суммы выручки Карачаево-Черкесского филиала общества  за 2008 год от оказания услуг некоммутируемого транзитного соединения.

На основании изложенного, принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в абзаце 2 пункта 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10 от 02.06.2004 и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно изменил оспариваемое постановление, снизив размер штрафа до 234 867 руб. 04 коп.

Исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 17.02.2012 года по делу № А25-1664/2009 оставить без изменения - апелляционную жалобу без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики.

Председательствующий                                                                                    Семёнов М.У.                                                                                                                   

Судьи                                                                                                                  Афанасьева Л.В.

                                                                                                                            Цигельников И.А.