Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.04.2012 по делу n А25-1371/2011. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

нестационарная торговая сеть - торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети;

развозная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата;

разносная торговля - розничная торговля, осуществляемая вне стационарной розничной сети путем непосредственного контакта продавца с покупателем в организациях, на транспорте, на дому или на улице. К данному виду торговли относится торговля с рук, лотка, из корзин и ручных тележек;

Как следует из договоров, предприниматель осуществляла поставку  продуктов  питания в школы  без использования помещений торговой сети  или специальных средств, позволяющих отнести деятельность по продаже с использованием стационарной или нестационарной торговой сети.

Справками образовательных учреждений, показаниями директоров школ, опрошенных в качестве свидетелей, самим предпринимателем подтверждается, что продукты питания поставлялись в школы небольшими партиями.

Из текстов договоров следует, товары поставляются по заявке транспортом поставщика, со склада поставщика по мере необходимости, на каждую партию выдается накладная; оплата осуществлялась путем безналичного перечисления  денежных средств через банк, что подтверждается выпиской банка; в подтверждение поставок представлены накладные.

Это свидетельствует о том, что между предпринимателем и школой фактически сложились отношения по поставке, оснований для отнесения их к розничной торговле, доход от которой облагается   ЕНВД, не имеется.

Такой вывод соответствует позиции, изложенной в постановлении   Президиума ВАС РФ от 04.10.2011 N 5566/11 по делу N А33-9145/2010: «то обстоятельство, что договоры поставки заключены предпринимателем с некоммерческими организациями, правового значения не имеет. Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит».

У предпринимателя не велся учет доходов и расходов, поэтому в целях определения дохода от реализации налоговой инспекцией использована информация о налогоплательщике в порядке подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ в виде выписок банка.

Доход от реализации товаров определен налоговым органом по данным выписки банка правильно; сумма дохода предпринимателем не оспаривается.  Налоги, пени, штрафы рассчитаны арифметически верно, при расчете НДФЛ применен налоговый вычет.

 Вместе с тем, исчисляя налоги по общей системе налогообложения, налоговый орган не учел следующее.

В соответствии со статьей   346.11 НК РФ  упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2, 4 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности). Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость

Иные налоги уплачиваются индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

            В соответствии со статьей  346.13. НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, изъявившие желание перейти на упрощенную систему налогообложения, подают в период с 1 октября по 30 ноября года, предшествующего году, начиная с которого налогоплательщики переходят на упрощенную систему налогообложения, в налоговый орган по месту своего нахождения (месту жительства) заявление. При этом организации в заявлении о переходе на упрощенную систему налогообложения сообщают о размере доходов за девять месяцев текущего года, а также о средней численности работников за указанный период и остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов по состоянию на 1 октября текущего года.

 Выбор объекта налогообложения осуществляется налогоплательщиком до начала налогового периода, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения. В случае изменения избранного объекта налогообложения после подачи заявления о переходе на упрощенную систему налогообложения налогоплательщик обязан уведомить об этом налоговый орган до 20 декабря года, предшествующего году, в котором впервые применена упрощенная система налогообложения.

  Вновь созданная организация и вновь зарегистрированный индивидуальный предприниматель вправе подать заявление о переходе на упрощенную систему налогообложения в пятидневный срок с даты постановки на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном в соответствии с пунктом 2 статьи 84 настоящего Кодекса. В этом случае организация и индивидуальный предприниматель вправе применять упрощенную систему налогообложения с даты постановки их на учет в налоговом органе, указанной в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе.

Из положений статей  346.11, 346.13 НК РФ  следует, что переход на упрощенную систему налогообложения носит заявительный характер.

В судебном заседании предприниматель Шейкина Т.Н. пояснила, что после регистрации в качестве предпринимателя при постановке на налоговый учет она обращалась с заявлением о применении упрощенной системы налогообложения, ей было отказано в связи с тем, что она должна уплачивать ЕНВД.

Письмом от 05.07.11 № 08-35/3019 заместитель начальника налоговой инспекции Хубиев Р.Х. подтвердил, что 08.09. 2008 от предпринимателя Шейкиной Т.Н.  поступило заявление о применении упрощенной системы налогообложения, налоговая инспекция приняла решение о невозможности применения УСН (уведомление № 51 от 30.10.2008).

В судебном заседании представителю налоговой инспекции было дано поручение представить заявление и ответы на него и объяснить причины отказа в переходе на упрощенную систему.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции подтвердил, что заявление предпринимателя рассматривалось и ответ был дан заместителем начальника налоговой инспекции Хубиевым Р.Х. Заявление представить не могут, из-за смены сотрудников инспекции.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доход от деятельности предпринимателя не подлежит обложению ЕНВД; предприниматель непосредственно после регистрации обращалась с заявлением о применении упрощенной системы налогообложения, но ей было необоснованно отказано в этом; при проведении налоговой проверки налоговая инспекция пришла к выводу о недопустимости применения ЕНВД, что подтверждает неправомерность отказа в применении упрощенной системы налогообложения;  поскольку применение упрощенной системы налогообложения носит заявительный характер, то  при соответствии всем установленным главой 26.2 НК РФ критериям,  отказ в ее применении не допускается;  налоговая инспекция, принимая решение о привлечении к налоговой ответственности, должна была исчислить налоги по упрощенной, а не общей системе налогообложения.

Арбитражные суды осуществляют судебный контроль за правильностью решений налоговых органов и не наделены правом начислять налоги самостоятельно.

Оспариваемое решение налоговой инспекции не соответствует требованиям НК РФ,  нарушает права предпринимателя и является недействительным.

 Довод апелляционной жалобы о том, что решение суда принято без извещения Управления ФНС по КЧР, что является безусловным основанием для отмены судебного акта, отклоняется. Управление ФНС по КЧР не является лицом, участвующим в деле, так как не называлось заявителем в качестве ответчика или третьего лица; самостоятельно в дело не вступало; по инициативе суда к участию в деле не привлекалось. То, что налогоплательщик обжаловал решение налоговой инспекции в вышестоящий орган, а управление оставило жалобу без удовлетворения, свидетельствует о соблюдении досудебного порядка урегулирования спора. Обращение налогоплательщика с заявлением об оспаривании решения налоговой инспекции, не затрагивает права Управления ФНС по КЧР как вышестоящего налогового органа.

Довод предпринимателя о том, что нарушена процедура принятия решения, так как материалы рассмотрены до истечения 15 дней, предоставленных для возражений налогоплательщика, отклоняется. Акт проверки вручен налогоплательщику своевременно; возражения налогоплательщиком оформлены на следующий день и представлены в налоговую инспекцию; дополнительных возражений у налогоплательщика не появилось; возражения и материалы проверки рассмотрены в   присутствии представителей, что подтверждено протоколом и не отрицается предпринимателем; при таких обстоятельствах нарушений прав налогоплательщика не усматривается.

Довод предпринимателя о том, что решение является недействительным, так как в нем указан другой акт проверки - № 9 от 03.03.2011 отклоняется. Указание неправильного номера и даты является опечаткой; в решении правильно излагаются обстоятельства, установленные проверкой и отраженные в акте проверки от 03.06.2011.

Довод предпринимателя о том, что решение является недействительным, так как принято не в день рассмотрения материалов, а позднее, отклоняется, так как процедура принятия решения, предусмотренная статьей 101 НК РФ  соблюдена.

Данный подход соответствует позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2009 №14645/08 по делу №А08-4026/07-25, в котором содержится вывод о том, что из статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации не следует, что решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день  с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Судом первой инстанции доказательства исследованы не в полном объеме, суд пришел к неправильному выводу о квалификации деятельности как розничной торговли, облагаемой ЕНВД; но в целом судом сделан правильный вывод о недействительности решения налоговой инспекции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Арбитражного суд Карачаево-Черкесской Республики от 26 декабря 2011 года  по делу № А25- 1371/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                  Л.В. Афанасьева

Судьи                                                                                                 М.У. Семенов

                                                                                                            И.А. Цигельников