Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2012 по делу n А63-10169/2010. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

ФАС России письмом от 04.12.2009 № ЦА/43396 направила методические рекомендации по проведению совместного анализа рынка зерна, в которых дала рекомендации по проведению анализа рынка хранения зерна. В соответствии с пунктом «в» раздела 6 доли хозяйствующих субъектов, составляющие одну группу лиц, рассматриваются как один хозяйствующий субъект. ОАО «Стародубский элеватор» входит в группу лиц ОАО «Группа «Разгуляй», в которую также входят ОАО «Зеленокумский элеватор» и ОАО «Светлоградский элеватор».

На основании этого, в Реестре управления до 15.06.2010 состояла группа лиц ОАО «Группа «Разгуляй», в составе ОАО «Зеленокумский элеватор», ОАО «Светлоградский элеватор» и ОАО «Стародубский элеватор», так как совокупная доля группы лиц ОАО «Группа «Разгуляй» делает указанные элеваторы доминирующими в Буденновском, Петровском и Степновском районах Ставропольского края. На группу лиц ОАО «Группа «Разгуляй» распространяются все ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ (часть 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ).

После объявления управлением 11.03.2010 резолютивной части решения по делу №1, элеваторы, состоящие в группе лиц ОАО «Группа «Разгуляй», направили в управление письмо, в котором просили исключить указанные элеваторы из Реестра. На основании этого управлением был вновь проведен анализ рынка хранения зерна.

В рамках проведения анализа управлением были запрошены разъяснения у ФАС России. ФАС России в своем ответе (№ АЦ/14621 от 15.05.2010) указало, что необходимость включения группы лиц или каждого хозяйствующего субъекта отдельно определяется самим территориальным органом ФАС России. Включение в Реестр сведений о группе лиц или о единственном хозяйствующем субъекте происходит на усмотрение территориального органа ФАС России.

На основании этого, управлением определена необходимость учитывать в Реестре долю каждого элеватора отдельно. Таким образом, приказом управления от 15.06.2010 № 367 сведения об обществе были исключены из Реестра. При этом другие элеваторы, входящие в группу лиц ОАО «Группа «Разгуляй» (ОАО «Светлоградский элеватор» и ОАО «Зеленокумский элеватор») продолжают находиться в Реестре и занимать доминирующее положение на рынке хранения зерна в нескольких районах Ставропольского края.

В части 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона № 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что на момент рассмотрения дела и вынесения решения № 1 от 11.03.2010 доля общества управлением правомерно признана равной указанной в Реестре хозяйствующих субъектов. Доказательства иного на момент вынесения решения № 1 от 11.03.2010 отсутствовали, общество имело на рынке долю более 50 %, занимало доминирующее положение на рынке услуг по хранению зерна (часть 1 статьи 5 закона № 135-ФЗ) и являлось субъектом, для которого требования статьи 10 Закона № 135-ФЗ являются обязательными. На основании вышеизложенного общество правомерно и законно признано занимающим доминирующее положение по состоянию на 11.03.2010.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о том, что на момент вынесения оспариваемого постановления от 23.09.2010 имелась информация, что общество не занимало доминирующее положение на момент заключения договоров с контрагентами.

Постановление от 23.09.2010 № 323 вынесено на основании вступившего в законную силу решения № 1, которым установлен факт злоупотребления доминирующим положением. Установление в ходе административного расследования иных обстоятельств нарушения антимонопольного законодательства, помимо установленных решением № 1, от управления не требуется.

В аналитическом отчете, составленном в результате анализа, проведенного в апреле-мае 2010 года, указано, что выявлено несколько групп лиц, осуществляющих свою деятельность на территории Ставропольского края, в том числе ЗАО «Зерновая компания «Разгуляй» в которую входят ОАО «Зеленокумский элеватор», ОАО «Светлоградский элеватор» и ОАО «Стародубский элеватор».

В аналитическом отчете также указано, что доля общества в 2009 году (в отдельности) составляла менее 35%, в связи чем, общество подлежало исключению из Реестра. Доли ОАО «Зеленокумский элеватор» и ОАО «Светлоградский элеватор» остались неизменными, и они остались в Реестре с долей «50%» на соответствующих товарных рынках.

Ссылок на то, что общество в 2009 году не занимало доминирующее положение, в аналитическом отчете не имеется.

При таких обстоятельствах правильным является указание суда первой инстанции о том, что аналитический отчет доказывает лишь факт того, что доля общества составляла менее 35%.

Согласно части 1 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение лица (группы лиц) доля которой составляет более 50%. Доля ЗАО «Зерновая компания «Разгуляй» составляет более «50%» и занимает доминирующее положение в некоторых районах Ставропольского края, в связи с этим на ОАО «Зеленокумский элеватор», ОАО «Светлоградский элеватор» и ОАО «Стародубский элеватор» распространяются все запреты на злоупотребление доминирующим положением, установленные Законом № 135-ФЗ (часть 2 статьи 9 Закона № 135-ФЗ).

В части 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» указано, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что пока группа лиц ЗАО «Зерновая компания «Разгуляй» имеет долю на рынке свыше «50%», запреты установленные статьей 10 Закона № 135-ФЗ распространяются на все предприятия в группе лиц, в том числе и на общество, независимо от размера доли на рынке и факта нахождения (или отсутствия) в Реестре.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что управление не исследовало вопрос о соответствии условий диспозиции пункта 6 части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ фактическим обстоятельствам дела, как «установление скидок» представленном в Маркетинговой политики за 2008 и 2009 года.

Именно согласно представленной обществом Маркетинговой политики, пунктом 4.4 были установлены базовые цены на оказываемые обществом услуги. Указанным пунктом маркетинговой политики предусматривается предоставление стандартных скидок для сельхозтоваропроизводителей.

Однако пунктом 4.5 Маркетинговой политики допускается возможность предоставления отдельным клиентам индивидуальных скидок. Это подтверждает факт того, что принимая решения о предоставлении индивидуальных скидок, имеется возможность произвольно толковать критерии скидок, применяя их по-разному к различным контрагентам, что влечет за собой необоснованное нарушение прав и законных интересов одних предприятий и создание преимущественных условий для других.

Согласно части 4 статьи 3.5 КоАП РФ размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Из оспариваемого постановлению управления от 23.09.2010 № 323 следует, что обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 208226 рублей.

Согласно справки общества, выручка за 2009 год (год, предшествующий дате выявления административного правонарушения - 25.03.2010), полученная обществом от оказания услуг по хранению зерна, за вычетом НДС, составила 20822570, 70 рублей.

Согласно этой же справки и отчета о прибылях и убытках общая сумма выручки составила 185795094, 06 рублей. Соответственно, выручка от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не превышает 75 % совокупного размера суммы выручки общества от реализации всех товаров (работ, услуг).

Управлением правильно рассчитан размер штрафа в диапазоне от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Административный штраф в размере 208226 рублей не превышает предельных величин, установленных статьями 3.5 и 14.31 КоАП РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в ходе административного производства управлением не были нарушены процессуальные сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности, соблюдены все законные права и интересы общества.

При таких обстоятельствах правильным является вывод суда первой инстанции о правомерности привлечения общества к административной ответственности, установленной статьей 14.31 КоАП РФ.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда и не подтверждают неправильного применения судом норм материального и процессуального права, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 16.05.2012 по делу №А63-10169/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                    И.А. Цигельников

Судьи                                                                                                  Д.А. Белов

                                                                                                    М.У. Семенов